¿El incumplimiento del régimen de visitas es una falta penal?

Entre los cónyuges en vía de disolución de su matrimonio, el padre del hijo común de ambos, ha desatendido sus obligaciones derivadas del debido cumplimiento del régimen de visitas y comunicación para con su hijo, con quien desde el verano del año 2.011 hasta el mes de Febrero de 2.012 tan sólo ha mantenido visita y comunicación por el periodo de siete días que se correspondían con el periodo de vacaciones navideñas en que su padre retornó a España procedente del extranjero donde reside desde la citada fecha, evidenciándose incumplimiento en sus obligaciones paternofiliales en lo concerniente a la estabilidad y continuidad del régimen de visitas que le incumbe.

El Juzgado dicta Sentencia condenando al padre como autor de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares a la pena de treinta días de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfecha y al pago de las costas procesales si se hubiesen devengado.

Sin embargo, la Audiencia Provincial de Burgos, en su Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2012, revoca la condena del Juzgado y absuelve al padre, con los siguientes razonamientos:

a) El el régimen de visitas establecido para el progenitor no custodio constituye un derecho, pero no una obligación cuyo incumplimiento determine la comisión del ilícito penal por el que ha sido condenado (art. 617 del Código Penal ), siendo por ello una conducta atípica, no merecedora de sanción penal, sino que encuentra una sanción civil en la Ley de Enjuiciamiento Civil, como es la posibilidad de suspender o de restringir, en su caso y en la jurisdicción adecuada, el régimen de visitas, pero que en ningún caso puede dar lugar a una sanción penal.

b) A lo que se debe añadir que el padre, por la situación de desempleo en la que se encontraba en España, y ante la necesidad de proveer el cumplimiento del resto de las obligaciones para con su hijo, entre ellas, el pago de la pensión por alimentos, se encuentra residiendo en el extranjero por motivos laborales, lo que le impide cumplir con los deberes de velar por la atención de los deberes paterno filiares, entre los que destaca la comunicación con su hijo menor de edad. Así como con referencia a los intentos realizados por el padre de comunicar con su hijo por medios informáticos, y que ante la falta de medios por la madre, le pidió a ésta que trasladara al menor a casa de la abuela paterna, también en Burgos, quien dispone de tales medios.

c) No cabe afirmar la existencia en el padre de una intención dolosa de incumplir el régimen de visitas fijado a favor de su hijo, sino que lo actuado lo que se pone de manifiesto es que sobrevinieron unas circunstancias, como es que la residencia del padre por motivos laborales pasó a estar fuera de España, lo que hacía inviable su cumplimiento en tales términos inicialmente establecidos, por lo que deberá ser ante la jurisdicción civil, donde valorándose la nueva situación surgida con la marcha del padre de España, se fije en favor del menor un régimen que permita el contacto entre ambos. Por lo tanto, excluido el dolo de la conducta del denunciado, resulta atípica penalmente.

En definitiva, si el incumplimiento del régimen de visitas es voluntario e injustificado sí que constituye una falta penal, en caso contrario no.

 

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¿Cuáles son mis derechos por la cancelación o excesivo retraso de un vuelo?

El supuesto real que comentamos hoy se refiere a la reclamación que formuló una persona por la cancelación de su vuelo con motivo de una huelga de los controladores franceses.

La compañía aérea se negó a indemnizar al pasajero afectado alegando que la cancelación del vuelo fue debida a la huelga de los controladores franceses, ajena a la compañía aérea, a modo de supuesto de fuerza mayor y de circunstancias extraordinarias concurrentes, por lo que queda excluida la imputación causal del resultado; que la compañía aérea no pudo evitar la huelga de los controladores.

El pasajero afectado, ejerciendo sus derechos, insistía en que la convocatoria de la huelga era conocida con antelación y debió la demandada haber previsto tal circunstancia; que el art. 7 del Reglamento 261/2004 no agota las posibilidades resarcitorias por incumplimiento contractual; que el pasajero ha acreditado todos los gastos consecuentes de la cancelación, y asimismo los daños morales ante una cancelación del vuelo “in extremis”, a última hora, y sin ofrecimiento de otra alternativa menos gravosa.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de fecha 21 de noviembre de 2012 condena a la compañía aérea al pago de 1.600 euros de indemnización, incluyendo los daños morales, y a las costas del proceso. Los argumentos fueron los siguientes:

a) La anulación del vuelo objeto del contrato, ya sea por cancelación inicial, ya sea por interrupción del vuelo en una escala intermedia, nos sitúa ante un incumplimiento contractual de la compañía aérea, que tiende a asimilarse por la doctrina al gran retraso. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 25 de enero de 2002 considera la suspensión del vuelo a causa de una huelga de los tripulantes de cabina un supuesto de incumplimiento de la obligación de transporte, del que se deriva la correspondiente responsabilidad por parte de la compañía, y sin que en tal caso pueda alegarse la existencia de fuerza mayor para exonerar a la compañía aérea por cuanto “la regulación del derecho de huelga contempla una serie de instrumentos (convocatoria formal, servicios mínimos,…) cuyo uso razonable hubiera permitido a la compañía demandada conocer con la antelación suficiente la necesidad de cancelar el vuelo y en consecuencia avisar a los pasajeros“.

b) Con el nuevo Reglamento (CE) núm. 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de febrerode 2004 se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos. Y, por ello, en caso de cancelación de un vuelo, se aplica el mismo régimen para los supuestos de denegación de embarque. De forma que los pasajeros afectados tendrán derecho: a) al reembolso del billete en un plazo de siete días, o a un vuelo de vuelta al primer punto de partida o la conducción hasta su destino final; b) a atención (refrescos y comida, alojamiento en un hotel, transporte desde el aeropuerto al lugar de alojamiento, la posibilidad de efectuar gratuitamente dos llamadas telefónicas o de enviar gratuitamente dos télex, dos mensajes de fax o dos correos electrónicos; c) a una indemnización cuyo importe ascenderá a 250 euros para vuelos de hasta 1.500 kilómetros; 400 euros para todos los vuelos intracomunitarios de más de 1.500 kilómetros y para todos los demás vuelos de entre 1.500 y 3.500 kilómetros; 600 euros para todos los vuelos no incluidos en los puntos anteriores; y sin perjuicio de posible compensación complementaria.

c) Procede condenar a la compañía aérea al abono de una cantidad en concepto de daños morales, pues la prueba pone de manifiesto que la cancelación no provocó tan solo una situación de mera molestia o enojo, sino una especial perturbación derivada de la tensión generada no tan sólo por la incomodad de una cancelación, sino y principalmente porque la ésta se produce a última hora y no se soluciona con la búsqueda de otro vuelo que permita cumplir la finalidad del viaje.

d) Atendidos los días de viaje previstos, la cancelación in extremis y la falta de ofrecimiento de soluciones alternativas, en modo alguno se entiende desproporcionada, por prudente y razonable, la indemnización fijada, por concepto de daños morales, para cada uno de los pasajeros, ante la pérdida y decepción de uno de los cuatro días vacacionales, con zozobra, nerviosismo y temor a no obtener billetes y estancia, excursiones, visitas programadas, en temporada turística alta, por tanto indemnizables a modo de compensación complementaria (art. 12 del Reglamento 261/2004 ) por cabalmente probada la existencia de los daños morales, debiéndose estar a cada caso concreto respecto de la determinación de la cuantía indemnizatoria.

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¿En qué consiste la litispendencia?

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de diciembre de 2012, nos puede servir de ejemplo para explicar en qué consiste la litispendencia.

Se había seguido un proceso sobre acción declarativa de dominio de la misma finca, ahora reivindicada en el presente proceso; se había resuelto en la instancia y cuando se presentó la demanda de este proceso, ahora ante esta Sala, estaba sin resolver el recurso de queja ante el Tribunal Supremo contra la inadmisión del recurso de casación, por lo que se suspendió el curso de los autos hasta que se resolvió negativamente el recurso de queja.

Tal como dice la Sentencia de 11 marzo 2011, recogiendo amplia jurisprudencia anterior: ”Esta Sala ha declarado que la excepción de litispendencia pierde de manera sobrevenida su interés y función cuando se resuelve el pleito anterior pendiente y deja de cumplir la

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Obras realizadas sin autorización de la comunidad de vecinos

En el supuesto que comentamos hoy vamos a analizar si las instalaciones efectuadas sobre elementos privativos, no son ilegales si no menoscaban la seguridad del edificio, ni se altera la estructura, ni se menoscaba la configuración exterior, ni perjudica derechos de otros.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2012, declara que la terraza es un elemento privativo. Los revestimientos exteriores de balcones y fachadas, incluida su imagen y configuración, son elementos comunes y como tales sujetos a las limitaciones que derivan de la propia configuración de la propiedad horizontal. La terraza conforma parte de la cubierta y está construida a la fachada principal del edificio por lo que la pared que la delimita hacia el exterior y su suelo son elementos comunes que en definitiva configuran su fachada y cubierta.

Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) respetar los elementos comunes (artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos y, b) que con dichas obras, como exige expresamente el artículo 7 LPH , no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario.

Pues bien, las obras que se hicieron, pese a no afectar a la estructura y seguridad del edificio, alteran la configuración exterior de este y causan un perjuicio visual o estético calificado en la sentencia como trascendente e importante. Partiendo de tales hechos, y con aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, la instalación litigiosa, al alterar la configuración exterior del edificio y causar un perjuicio estético precisa, por imperativo legal, de la autorización de la comunidad de propietarios adoptada mediante acuerdo unánime.

En definitiva la alegación de la jurisprudencia que se cita en el motivo carece de consecuencias para la decisión del conflicto y la conclusión alcanzada por la parte recurrente únicamente podría sustentarse en una realidad fáctica diferente a la contenida en la sentencia recurrida, cuestión de naturaleza probatoria que en todo caso excede del ámbito propio del recurso de casación interpuesto.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que hace falta un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, salvo que el presidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contrario (SSTS 20 de octubre 2004 , 27 de marzo 2012 , entre otras).

Como dice la STS de 10 de octubre de 2011: «Se trata de impedir que su voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad, lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestión que se somete a la decisión judicial, habida cuenta el carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal, que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente».

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¿En qué consiste el enriquecimiento injusto?

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012

No existe tal incremento patrimonial sin causa dado que se trata del cobro de unas cantidades por la parte vendedora como consecuencia de un contrato de compraventa válido y eficaz -que no ha sido impugnado por las partes- y una escritura pública de compraventa en la que intervienen los primitivos vendedores y la persona designada por el primer comprador, según la cual -en virtud de pactos verbales entre las partes- el precio se ha incrementado y se abona sin fraccionamiento; por lo que, en definitiva, las cantidades a que se referiría dicho enriquecimiento, que se califica de injusto, habrían sido percibidas como consecuencia de relaciones contractuales documentadas y válida.

En ningún momento, se admite que los vendedores -demandados- hubieran de resultar beneficiados por un aumento de precio respecto del contrato inicialmente firmado con el demandante y, por el contrario, tiene por probada la existencia de un convenio entre las partes en el sentido de que las cantidades hoy reclamadas habían de ser entregadas al demandante Sr. Marino , por lo que al hacerlas suyas los demandados se enriquecieron injustamente y perjudicaron en igual forma al primitivo comprador, sin apoyo alguno en el contrato celebrado.

Concurren por ello las notas definitorias del enriquecimiento sin causa, en este caso derivado de incumplimiento de una obligación existente para cuya satisfacción no se había firmado documento alguno. Para aplicar la doctrina del “enriquecimiento injusto” se exige que exista un aumento del patrimonio o una ausencia de procedente disminución del mismo, en relación al demandado; un empobrecimiento del actor representado por un daño positivo o por un lucro frustrado; y la inexistencia de una justa causa, entendiéndose como causa justa, aquella situación jurídica que autoriza al
beneficiario de un bien a recibirlo, sea porque existe una expresa disposición legal en ese sentido, o sea porque se ha dado un negocio jurídico válido y eficaz que así lo determina.

En el caso concurren los tres requisitos necesarios para apreciar el enriquecimiento sin causa, porque la cuestión relativa a la “justa causa” no hay que referirla a lo consignado en los contratos celebrados sino a la obligación existente por parte de los vendedores de restituir al comprador inicial la cantidad percibida de éste, que les entregó el segundo comprador para tal finalidad -según entiende acreditado la Audienciasin que pueda discutirse que ha existido realmente un beneficio económico injustificado para los vendedores respecto del precio inicialmente pactado, que habrían percibido en parte duplicado, así como el correlativo empobrecimiento del demandante que era el verdadero destinatario de dicha cantidad, según el pacto que la sentencia impugnada considera acreditado. Discutir ahora la existencia de tal pacto rebasa los límites del recurso de casación que únicamente, según establece el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede referirse a la infracción de las normas sustantivas aplicables para la resolución de las cuestiones litigiosas objeto del debate.

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¿Cómo se interpretan los contratos?

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2012.

Dejando al margen cuestiones formales, es doctrina constante de esta Sala que la interpretación de los contratos constituye función de los tribunales de instancia, por lo que la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probado por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario, sin que haya lugar a considerar infringidas las normas legales sobre interpretación de los contratos cuando, lejos de combatirse una labor hermenéutica abiertamente
contraria a lo dispuesto en dichas normas o al derecho a la tutela judicial efectiva -por prescindir de las regla de la lógica racional en la selección de las premisas, en la elaboración de las inferencias o en la obtención de
las conclusiones-, el recurrente se limita en su recurso a justificar el desacierto de la apreciación -inherente a la labor interpretativa- realizada por el tribunal de instancia, con exclusivo propósito de sustituir una hipotética interpretación dudosa por sus propias conclusiones al respecto, ya que también se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia que lo discutible no es lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o
contradicción del raciocinio lógico, siendo así que en estos casos deberá prevalecer el criterio del tribunal de instancia por no darse esa abierta contradicción aunque la interpretación acogida en la sentencia no sea la
única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud.

Examinada la interpretación efectuada en la sentencia recurrida se aprecia que se desarrolla con un exquisito respeto a la letra del acuerdo y a la voluntad de las partes, que se expresaba en el contrato con totalclaridad ( arts. 1282 y siguientes del C. Civil ).

No en vano en el contrato se expresaba que era “condición sine qua non” que la parcela quedase nivelada, lo que denota que ésta era una obligación esencial para la arrendadora y quedó pactado con diáfanrotundidad, por lo que la arrendataria no podía desconocer el compromiso que contraía.

Mantiene el recurrente que no se respeta el principio de proporcionalidad pues en el primer plan de restauración se preveía una duración del contrato de diez años, y se le obliga a una restauración extraordinaria
cuando se resolvió anticipadamente.

También argumenta que la restauración se ha realizado conforme a un segundo plan que no rechazó el arrendador cuando se le comunicó; plan que se presentó tras la resolución del contrato.

Sobre estos particulares debemos declarar que en la sentencia recurrida ya pronunció que no consta que con la presentación del segundo plan de restauración se hubiese modificado el contenido contractual, pues ninguna prueba de ello se aporta, más que la parcial opinión de la parte recurrente, por lo que no concurre afectación de la buena fe ( STS 10 de junio de 2010, rec. 1214/2006 )

En cuanto a la pretendida desproporción en el resultado interpretativo, debemos rechazarlo, pues la extracción de arcillas se venía sucediendo desde 1970 y no consta que la parcela ahora restaurada solo estuviese afectada desde el segundo contrato (1997), razón por la cual no resulta desequilibrio en la prestaciones ( art. 1289 del C. Civil ).

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Alerta con los paquetes postales que pueden contener drogas

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2012, confirma la pena de tres años y diez meses de prisión, y multa de 51.174,72, con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago y al pago de las costas correspondientes, por la comisión de un delito de tráfico de drogas. Los hechos castigados fueron los siguientes.

El día 17 de octubre de 2011, en el Almacén de Correos del Centro de Carga Aérea del Aeropuerto de Barajas, se detectó un paquete postal procedente de Paraguay, con número de envío XX, con peso bruto de 16.050 gramos, que por su densidad, después de ser examinado por rayos X, podría contener droga.

La persona destinataria del paquete era el verdadero receptor de la droga y estaba concertado con los remitentes para la introducción y venta de la cocaína en España, a partir del testimonio del agente encargado de la entrega vigilada; quien manifestó de forma firme y sin margen para la duda, que el acusado se hizo cargo del paquete firmando el recibo de entrega, después de manifestar que Carmen -que figuraba como destinataria en la documentación- estaba de vacaciones y que él se hacía cargo del envío. Concretamente el paquete contenía 834,4 gramos de cocaína con una pureza del 69,98 %.

El acusado ofrece una versión ciertamente del hecho que el tribunal no asume por inverosímil y contradictoria, pues durante la instrucción mantuvo la inicial versión de que Carmen era la verdadera destinataria y que estaba de vacaciones, pero en el juicio dijo que el funcionario se refirió a la destinataria del paquete como Carmen, sin decir los apellidos, y la confundió con Rosana, que era una de las moradoras de la vivienda.

La versión exculpatoria del acusado no tiene confirmación alguna, y la objetiva e imparcial del agente de la Guardia Civil que, vestido con el uniforme de funcionario de correos, hizo entrega del paquete al acusado, resulta plenamente lógica y conforme a las máximas de experiencia.

La lectura del acta del juicio oral permite constatar la racionalidad de la valoración de la testifical realizada por el tribunal. En esas circunstancias es lógico concluir que el inculpado era el verdadero destinatario y que sabía que en el interior del paquete iba alojada la cocaína. En definitiva la conducta del acusado revela que era plenamente consciente de que paquete contenía la cocaína, dado su comportamiento, y lo declarado por el testigo. Conclusión, por otra parte coherente con el hecho de que no es verosímil que una mercancía de tan elevado valor, se envíe o entregue a quien desconoce su existencia y no está sobreaviso de la necesidad de custodia.

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¿Cuáles son los derechos de información del accionista de una empresa?

El Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2012 nos detalla en qué consiste el derecho de información del accionista de una empresa o sociedad mercantil:

a) El derecho de información del accionista en general.

El derecho de información, integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista, a tenor de lo previsto en el artículo 48.2.d) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en los sucesivo también TRLSA) -hoy 93.d) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, además TRLSC)-, constituye un derecho autónomo -incluso si carece de derecho de voto o no tiene intención de ejercitarlo, sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental- inderogable e irrenunciable, que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en el artículo 112 TRLSA -hoy 197 TRLSC-.

b) El derecho de información del accionista en la aprobación de cuentas.

Aunque la creciente profesionalización del órgano de administración y la sujeción de las cuentas a un estricto régimen de contabilidad imperativo, dirigido a proporcionar tanto a nivel interno como en el mercado ”la imagen contablemente fiel de la sociedad”, ha impulsado la correlativa profesionalización de su control, es lo cierto que la norma atribuía y atribuye a los socios -no a los censores de cuentas ni a los auditores- la aprobación de las cuentas, por lo que cuando se somete a la junta la aprobación de las cuentas anuales, el artículo 212.2 TRLSA -hoy 272 TRLSCl- impone a la sociedad una información documental mínima que debe ponerse a disposición del accionista, pero esta información no sustituye ni vacía de contenido la prevista en el artículo 112 TRLSA .

c) Las limitaciones societarias al derecho de información.

Lo expuesto no significa que el derecho de información carezca de limitaciones, ya que el regular desarrollo de la actividad societaria impone que el accionista no pueda demandar cualquier información sobre cualquier extremo y en cualquier momento, de tal forma que:

1) Es necesario que las informaciones o aclaraciones que estime precisas y pertinentes -juicio de valor que corresponde en exclusiva al accionista- estén comprendidas en el orden del día o conexas con él -lo que debe ser examinado por los administradores sin, perjuicio del control judicial de la decisión y de la eventual responsabilidad en que pudieren incurrir en supuestos de arbitraria denegación-.

2) Las informaciones o aclaraciones deben requerirse y las preguntas formularse en el momento adecuado -si es por escrito, en el espacio temporal que va desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para su celebración y si es verbalmente, durante el desarrollo de la misma-.

3) Además, el interés de la sociedad supone una limitación a los accionistas cuando no se solicita por quienes no representen, al menos, la cuarta parte del capital.

d) Los límites al ejercicio del derecho de información.

A las limitaciones societarias, incluso cuando el derecho de información se ejercita por una minoría cualificada, se superpone el límite genérico o inmanente, común al ejercicio de todos los derechos subjetivos, de no incurrir en abuso de derecho.

e) Las informaciones “conexas”.

Lógica consecuencia de lo expuesto, es que el examen y aprobación de las cuentas anuales y de la gestión de la actuación de los administradores -como es el caso- no pueda quedar constreñida exclusivamente a datos relacionados directamente con “los números” de la contabilidad, hurtando a los accionistas datos conexos, razonablemente precisos para poder desplegar cierto control de la forma de gestionarla y del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión y, en su caso, proponer que se demanden las responsabilidades procedentes.

f) El deber de pronta información a los accionistas.

Lógica contrapartida al derecho de los accionistas a obtener la información demandada dentro de los límites expuestos, pesa sobre el órgano de administración el deber de facilitarla. Tratándose de cuentas anuales, mediante la remisión de los documentos de forma inmediata y gratuita, a tenor del artículo 212.2 del TRLSA -hoy 272.1 del TRLSC-. Si de otras informaciones interesadas por escrito antes de la junta “por escrito hasta el día de la celebración de la junta general” (segundo párrafo del artículo 112.1 TRLSA en la redacción dada por la Ley 26/2003 de 17 de julio).

No se respeta tal deber cuando la remisión de los documentos no es inmediata en el caso de la regulada en el artículo 212 TRLSA , ni cuando entre la recepción de la petición de información y la remisión de la misma discurre un periodo de tiempo discorde con el momento y la naturaleza de la información solicitada al amparo del artículo 112 TRLSC -hoy el artículo 196.2 TRLSC explicita esta regla implícita en el TRLSA al disponer que “[e]l órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de
acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada”-.

Además, aunque la eficacia de la información queda condicionada a su recepción por el accionista, sobre el que pesa el deber de colaboración en la efectividad de la comunicación, recae sobre el órgano de administración la responsabilidad de elegir el medio adecuado para que la misma llegue temporáneamente a la esfera del destinatario, de tal forma que no es suficiente la remisión inmediata en unos casos, acorde con la naturaleza de las informaciones solicitadas en otros, si el medio escogido interfiere en su pronta recepción por causas inimputables al destinatario de acuerdo con las reglas de la autorresponsabilidad.

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¿Tienen derecho los funcionarios a seguir trabajando después de los 65 años?

Un funcionario de una Universidad solicitó la prolongación de su permanencia en el servicio activo con motivo del cumplimiento de la edad de 65 años. Su solicitud fue denegada por la Universidad, presentando recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia, quien dictó una sentencia desestimándolo con el siguiente razonamiento: es plenamente vigente y de directa aplicación al caso concreto el artículo 67.3 del Estatuto Básico del Empleo Público, la Administración ostenta una facultad de decisión respecto de la solicitud del actor a la hora de aceptar o denegar la prolongación de permanencia en el servicio activo, tan sólo condicionada a que la expresión de su motivación, con la finalidad, sin duda, de evitar que una potestad discrecional, no sea ejercitada de modo arbitrario.

Contra la referida sentencia, el funcionario presenta Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, alegando que la prolongación constituye un derecho subjetivo del funcionario aunque condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio. Afirma que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia es nula porque no reconoce la existencia de tal derecho funcionarial, atribuyendo a la Administración una facultad discrecional a la hora de aceptar o denegar las solicitudes de prórroga.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2012, declara que los funcionarios tienen el derecho subjetivo a seguir trabajando después de cumplir la edad de 65 años pero no es un derecho absoluto y automático, sino que está condicionado por las necesidades organizativas de la Administración. Los motivos para desestimar el recurso fueron los siguientes:

a) Las normas reguladoras de la prolongación en el servicio activo imponen a la Administración la carga de motivar su decisión sobre la prolongación solicitada, tanto para aceptarla como para denegarla. Por consiguiente, no cabe entender que en las indicadas normas se establezca un inequívoco derecho para el interesado, sino la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga. De tal forma, que la conclusión final que se extrae es que esa prolongación en el servicio activo constituye un derecho subjetivo del funcionario, pero un derecho que no le es reconocido de manera absoluta sino, por el contrario, condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio; así como que recae sobre dicha Administración la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de la prolongación ” .

b) Las explicaciones ofrecidas por la Universidad para denegar la prolongación en el servicio activo fueron las siguientes: la falta de actualización formativa así como de implicación del hoy recurrente en las tareas inherentes a su puesto de trabajo, y que el funcionario no alcanzaba el grado de eficiencia y dirección que demandaba el puesto que desempeñaba.

c) Tales consideraciones son a juicio de esta Sala suficientes para entender debidamente justificada, desde el punto de vista de la motivación que exige el artículo 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, la denegación acordada de su solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo. No se puede compartir la tesis del recurrente de que con ello se le está imponiendo una sanción administrativa de plano, ya que datos resultantes de las actuaciones constituyen motivos suficientes para estimar razonada la denegación de la prórroga y ello con independencia de la posible o no trascendencia disciplinaria que pudiera haber generado la conducta del recurrente en el desempeño de su puesto de trabajo.

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¿Se puede restar la hipoteca en el impuesto sobre sucesiones y donaciones?

Para deducir restar el importe de la hipoteca pendiente de pago del valor del inmueble donado, a efectos de pagar menos, es preciso que el banco haya prestado su conformidad o consentimiento a la donación, liberando al primitivo dueño del pago y permitiendo su sustitución por quien acepta la donación.

El origen del caso que comentamos hoy ha de buscarse en la donación que unos padres hacen de cuatro inmuebles, uno a cada hijo, estando los cuatro inmuebles gravados con una carga hipotecaria. Al liquidar el impuesto sobre sucesiones y donaciones, a tres de los hijos se les permite deducir del valor del inmueble el importe de la carga hipotecaria que les quedaba por pagar, mientras que a uno de ellos se le impide, afirmando que para asumir el pago de la deuda hipotecaria y liberar a sus padres, es necesario que el banco preste su conformidad o consentimiento.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2012, declara la deducción del valor de la hipoteca no es posible si el banco acreedor no ha prestado su conformidad a que el nuevo deudor sea el donatario o aceptante de la donación. Los argumentos fueron los siguientes:

a) Mediante la llamada asunción de la deuda lo que se produce es un cambio subjetivo en la persona que debe pagar, pasando a ser deudor un tercero que admite y asume la obligación que pesaba sobre el deudor originario, quedando el deudor liberado el primitivo deudor de la carga frente el acreedor. Para que se produzcan los efectos que le son propios, resulta imprescindible que el acreedor muestre su consentimiento expreso; al punto que este requisito resulta esencial, de suerte que su ausencia determina la propia validez del negocio jurídico.

b) Debe aplicarse el artículo 1.205 del Código Civil, en el que se exige el consentimiento del acreedor, y resulta claro, con las prevenciones que ya hemos dicho -aunque recordemos que es requisito para la validez de la convención que nos ocupa que el consentimiento sea anterior al acuerdo de asunción de deuda-, en este caso no se produjo -lo cual se ve reforzado por la propia actitud de los interesados, pues como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia, en estos casos en los que se produce la asunción de deuda, al asumir el donatario la carga hipotecaria que pesa sobre el inmueble donado, se produce dos hechos con relevancia fiscal, la donación gratuita del exceso del valor y la parte que se corresponde con la carga hipotecaria asumida, sin que conste que se llevara a cabo la liquidación correspondiente por esta operación-.

c) A nuestro entender, lo que en todo caso se produjo fue la figura de la asunción cumulativa o de refuerzo, por la cual el donatario se unió al deudor originario frente a la obligación garantizada por el préstamo hipotecario, pero, claro está, en dicho supuesto no se produce la liberación del deudor originario. Por lo demás, consideramos que esta regulación responde a la lógica fiscal del impuesto, en tanto que si no hay liberación del primitivo deudor, el acreedor podría dirigirse contra el mismo, con la obligación de este de pagar, en cuyo caso el contenido de la donación viene representado por el total valor del inmueble libre de cargas. De dónde resulta lo procedente que se exija la liberación del deudor original.

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