¿Qué se entiende por tratamiento quirúrgico?

El tratamiento quirúrgico existe siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma agresiva, como ocurre cuando se abre, se corta, se extrae o se sutura, es decir siempre que la curación se persigue mediante la intervención directa en la anatomía de quien la necesite.

Por tratamiento quirúrgico debe entenderse la realización de cualquier intervención médica de esta naturaleza (cirugía mayor o menoro), que sea objetivamente necesaria para reparar el cuerpo humano o para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones.

Bien entendido que el término “además” no puede tener otro sentido que destacar, si la primera actuación médica sólo se limita a la mera e inicial asistencia facultativa o excede de ella, aunque, en ocasiones coincida en el tiempo y se confunda con la misma. Tal coincidencia temporal, no debe impedir el deslinde de la conceptuación de dichas actuaciones médicas.

El concepto de tratamiento médico (o quirúrgico) no es incompatible con el de primera asistencia. Los tratamientos quirúrgicos, aún en los casos de cirugía menor -siempre necesitan cuidados posteriores- aunque de hecho no los preste una persona titulada-, que han de tener una prolongación en el tiempo, lo que excluye la posibilidad de aplicar la norma correspondiente a la falta.

Y en cuanto a los puntos de sutura, el acto de costura con que se reúnen los labios de una herida, precisa para restañar el tejido dañado y volverlo al estado que tenía antes de producirse su agresión, supone en principio, tratamiento quirúrgico, aunque se trate de cirugía menor, precisándose que si la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de julio de 2014).

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Convocadas oposiciones para la Administración General del Estado

En el BOE de hoy se publica la convocatoria de oposiciones y pruebas  selectivas para cubrir numerosas plazas en la Administración General del Estado mediante oposición libre.

Si necesitas hacer casos prácticos o exámenes tipo test sobre temas de Derecho, te los hacemos “a la carta” por tan sólo 25 euros, IVA incluido.

Si quieres más información, envíanos un correo electrónico sin compromiso.

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El comprador por contrato privado no tiene legitimación en la expropiación

La Administración expropiante, salvo prueba en contrario, ha de considerar propietario a quien con tal carácter conste en registros públicos que produzcan presunción de titularidad, que sólo puede ser destruida judicialmente, de manera que, para que, conforme al artículo 7 de dicha Ley , se opere formalmente en el expediente expropiatorio la subrogación del adquirente de un bien o derecho en curso de expropiación, deberá ponerse en conocimiento de la Administración el hecho de la transmisión y el nombre y domicilio del nuevo titular, siendo tomadas únicamente en consideración las transmisiones judiciales, las inter vivos que consten en documento público y las mortis causa respecto de los herederos o legatarios.

Igualmente el Tribunal Supremo ha venido reiterando, que incumbiría en este caso al recurrente, probar que le corresponde la titularidad dominical de la finca, desvirtuando la presunción de exactitud de los asientos registrales, y por tanto que pública y notoriamente es el propietario de las fincas expropiadas, ya que son otras las personas que registralmente aparecen como tales y con ellas se entendió el procedimiento expropiatorio.

La Sala de instancia, refiriéndose al documento privado de compraventa que se aportó en vía administrativa, y en el que el comprador pretende fundamentar la notoriedad en la propiedad de las fincas expropiadas, señala que dicho documento “no revela con claridad la identidad entre la finca adquirida por el actor y las que son objeto de expropiación”.

La estimación de la pretensión equivale a que se prescinda de unos asientos registrales, amparados por el principio de legitimación, el cual atribuye al titular registral competencia exclusiva respecto de una cosa o un derecho inscrito, dotando, al mismo tiempo, al contenido del Registro, de una apariencia de verdad y de una presunción de exactitud, mientras no se demuestre la inexactitud, lo que obliga a mantener la titularidad de quien aparezca inscrito. Esto y no otra cosa es lo que resulta de la relación entre los arts. 38.1 y 97, en relación con el art. 1.3, todos ellos de la Ley Hipotecaria , según el último de los cuales los asientos del Registro “.. en cuanto se refieren a los derechos inscribibles están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producirán todos los efectos mientras no se declare su inexactitud..”, lo que significa que debe darse por existente el derecho real que figura inscrito mientras no exista contradicción, en cuyo caso prevalecerá el título o la causa de adquirir eficaz.

Ciertamente, nos hallamos ante una presunción “iuris tantum”, que puede ser destruida, pero no en un recurso contencioso administrativo, sino en un proceso civil donde se ventile el derecho de las partes y éstas obtengan, en su caso, una sentencia contradictoria a la inscripción o asiento registral; mientras ésta no se produzca, y no se obtenga una sentencia que declare la inexactitud del asiento, esta Sala no puede desconocer la presunción de exactitud del asiento, y debe de mantenerlo (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de julio de 2014).

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Los informes ilegales del arquitecto constituyen un delito de prevaricación urbanística

Se alega por el condenado para evitar la aplicación del delito de prevaricación urbanística que los informes emitidos no llegaron a dar lugar a un acto administrativo, ni a la concesión de licencia ni a la adopción de decisión de clase alguna.

En este sentido, la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, al aplicar el artículo 320.1 del Código Penal vigente, al que se ha hecho mención, ya que la conducta del recurrente, según dicha narración, incorpora todos los elementos integrantes de la infracción, es decir, la emisión de informes favorables, por funcionario público, a sabiendas de su injusticia, respecto de aspectos tales como la construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes.

Y eso precisamente es lo que se atribuye al recurrente que, en su condición de Arquitecto Técnico municipal, emitió informes favorables contrarios a la norma aplicable, con pleno conocimiento de tal irregularidad, de acuerdo con lo que al respecto se razona en la Sentencia recurrida.

De manera que, dado el carácter de delito de mera actividad, que se consuma con la sola emisión de tales informes, sin necesidad de que éstos den lugar a Resolución administrativa alguna, la calificación jurídica llevada a cabo por la Audiencia es del todo correcta, sin que constituya infracción legal de clase alguna (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de julio de 2014).

Los informes que redactaba el arquitecto técnico a sabiendas de su ilegalidad constituyen un delito de prevaricación administrativa, aunque no sirvieran para conceder o denegar la licencia. En los casos en que se concede la licencia se consuma el resultado.

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La valoración de los méritos en un proceso selectivo

El Tribunal Constitucional y este Tribunal Supremo viene declarando ajenas al ámbito de la discrecionalidad técnica las comprobaciones matemáticas o aritméticas de la puntuación conferida en un proceso selectivo así como la determinación de si un concreto curso cumple o no los requisitos exigidos en la convocatoria.

La baremación o no de la otra publicación controvertida “Formulación inorgánica. Nivel 2o Bachillerato” entra dentro de lo que, comúnmente se ha venido denominando “discrecionalidad técnica” dadas las facultades conferidas al Tribunal en el punto 3.3. del Anexo.

La Sala entendió, si bien expresado de forma breve, que el “certificado” aportado por la recurrente no desvirtuaba la conclusión de la comisión de baremación.

Ninguna duda ofrece que, con arreglo a nuestra doctrina reflejada en la antedicha sentencia, pueden ser revisadas las calificaciones de una comisión de valoración mediante prueba que la desvirtúe.

Aquí la Sala de instancia entendió que la llamada certificación expedida por el Presidente de la Asociación Procompal de Profesores Comprometidos con la Enseñanza en Almeria (Procompal Publicaciones) no desvirtuaba aquella calificación.

A conclusión análoga llega este Tribunal dada la genérica afirmación de que la obra en cuestión supone un trabajo inédito y ha sido seleccionada para su publicación por su interés novedoso científico-didáctico por un comité científico de profesores de la Universidad de Almería (no identificados).

Tan apodíctica es la afirmación de que es un trabajo inédito y novedoso -sin especificar la razón de la novedad- como el aserto del Tribunal acerca de la ausencia de novedad.

Se desconocen en uno y otro caso los criterios cualitativos que fueron establecidos para valorar la novedad didáctica o científica de la publicación o su asusencia.

Mas lo significativo es que la administración incumplió las exigencias debidas al no expresar las razones para no reputar inédita o falta de novedad la publicación en cuestión (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2014).

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Convocadas oposiciones a Subalterno en el Ayuntamiento de Granada

En el BOE de ayer se publica la convocatoria de oposiciones y pruebas  selectivas para cubrir 15 plazas de Subalterno del Ayuntamiento de Granada mediante concurso-oposición libre.

Si necesitas hacer casos prácticos o exámenes tipo test sobre temas de Derecho, te los hacemos “a la carta” por tan sólo 25 euros, IVA incluido.

Si quieres más información, envíanos un correo electrónico sin compromiso.

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Anulación de contrato bancario por falta de información

La habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 del Código Civil y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4 . El deber de información del contrato bancario que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de julio de 2014).

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El derecho fundamental de acceso a la función pública

El contenido del derecho fundamental de acceso a la función pública en condiciones de igualdad y conforme a los principios de mérito y capacidad (art. 23.2 de la Constitución Española) puede sintetizarse en los siguientes puntos:

a) En primer lugar, nos encontramos ante un derecho a la predeterminación normativa del procedimiento de acceso a las funciones públicas con los requisitos que señalen las Leyes; como hemos declarado, la Constitución reserva a la Ley, y, en todo caso, al principio de legalidad, la regulación de las condiciones del ejercicio del derecho, lo que entraña una garantía de orden material que se traduce en la imperativa exigencia de predeterminar cuáles hayan de ser las condiciones para acceder a la función pública, de conformidad con los principios constituciones de igualdad, mérito y capacidad, que sólo pueden preservarse y establecerse mediante la intervención positiva del legislador.

Una verdadera predeterminación que ha de asegurar que la Administración encargada de valorar los candidatos no pueda actuar con un indiscriminado arbitrio, sino con el prudente y razonable que requiere el artículo 23.2 CE, lo cual, por otra parte es lo que hace posible, en su caso, el ulterior control jurisdiccional, puesto que el Juez que lo es de la legalidad, tendrá así un criterio con el que contrastar si la actuación administrativa se ha ajustado o no a las condiciones de igualdad mérito y capacidad previamente establecidas.

En suma, la fijación ex ante de los criterios de selección, tanto de carácter absoluto como relativo, en que consistan la igualdad, mérito y capacidad para cada función es la única forma de que pueda ejercerse el derecho mismo.

b) En segundo lugar, pero en inescindible conexión con lo anterior, hemos destacado que nos hallamos ante un derecho de acceso a las funciones públicas “en condiciones de igualdad”, lo que supone que las normas reguladoras del proceso selectivo han de asegurar a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la inmediata interdicción de requisitos de acceso que tengan carácter discriminatorio, o de referencias individualizadas.

Entre las específicas garantías que la jurisprudencia de este Tribunal ha ido situando en el contenido de este derecho fundamental, se encuentra la del derecho a la igualdad en la aplicación misma de la Ley: “el derecho proclamado en el art. 23.2 CE incorpora también el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la Ley, de tal modo que, una vez garantizada la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las normas reguladoras del procedimiento selectivo, ha de quedar también excluida toda diferencia de trato en el desarrollo del referido procedimiento.

En todos los momentos del proceso selectivo la Administración está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual. Las ‘condiciones de igualdad’ a las que se refiere el art. 23.2 CE se proyectan, por tanto, no sólo en relación con las propias ‘Leyes’ sino también con su aplicación e interpretación. En definitiva el art. 23.2 CE garantiza un trato igualitario a todos los participantes en un proceso selectivo.

c) Por último hemos afirmado que el art. 23.2 de CE “no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, por lo que solo cuando la infracción de las normas o Bases del proceso selectivo implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el art. 23.2 CE, lo que de suyo exige la existencia de un término de comparación sobre el que articula un eventual juicio de igualdad.

El carácter vinculante de las bases de la convocatoria -Ley del procedimiento selectivo- ha sido reiteradamente reconocido por el Tribunal Supremo, constituyendo normas de obligado respeto que concretan en cada caso, a menos que estén viciadas de nulidad, el contenido del derecho fundamental de que se trata y que, también todo caso, deben interpretarse y aplicarse, por igual a todos los partícipes en el proceso selectivo interpretadas siempre de la forma más favorable a la efectividad del derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de junio de 2014).

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El requisito de alta o asimilada para acceder a las prestaciones de incapacidad permanente

Hoy vamos a estudiar el requisito de alta o asimilada para acceder a las prestaciones de incapacidad permanente.

El artículo 138.1.I  de la Ley General de la Seguridad Social  (LGSS) dispone que tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización.

Por su parte, el art. 124.1 LGSS señala que las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.

Por ello, se exige estar en alta o en situación asimilada a ella para causar las prestaciones de incapacidad permanente en su modalidad contributiva derivada de enfermedad común y que a la situación de alta es asimilada la situación de desempleo total y subsidiado, conforme dispone el art. 125.1 LGSS; pero debe destacarse que, con relación al requisito del alta, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha atenuando su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección.

Esta línea jurisprudencial estableció la doctrina relativa a que el alta ha de referirse al momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida  o aquélla otra que, tras analizar la normativa afectante al Convenio Especial, considera que la baja en la Seguridad Social ha de entenderse con carácter provisional durante los noventa días siguientes al cese, en los que el trabajador puede acogerse al Convenio Especial, conservando, por tanto, durante ese período los derechos que puedan serle legalmente atribuidos en relación al tiempo que duró la afiliación y la cotización a la Seguridad Social; doctrinas a las que es dable adicionar la que interpreta con flexibilidad el requisito de estar inscrito como demandante de empleo “tanto más cuanto que reunía los requisitos para obtener la pensión cuando los padecimientos se produjeron”, añadiendo que el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2014).

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¿A quién corresponde la limpieza de los ríos en las zonas urbanas?

La limpieza les corresponde a los Ayuntamientos y no a las Confederaciones Hidrográficas u Organismos de Cuenca. El art. 28.4 de la Ley del Plan Hidrológico Nacional dispone lo siguiente:

“Las actuaciones en cauces públicos situados en zonas urbanas corresponderán a las Administraciones competentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo, sin perjuicio de las competencias de la Administración Hidráulica sobre el dominio público hidráulico.

El Ministerio de Medio Ambiente y las Administraciones Autonómicas y Locales podrán suscribir convenios para la financiación de estas actuaciones.”

La adecuada interpretación de la norma transcrita exige aclarar a qué “actuaciones” se refiere. Una lectura de conjunto lleva a pensar que se trata de aquellas actuaciones en cauces públicos que no supongan invasión “de las competencias de la Administración Hidráulica sobre el dominio público hidráulico”; es decir, el art. 28.4 de la Ley del Plan Hidrológico Nacional establece que las Administraciones competentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo lo serán también para todas aquellas actuaciones en cauces públicos situados en zonas urbanas que no impliquen ejercicio de competencias legalmente atribuidas a la Administración Hidráulica.

Pues bien, según ha quedado expuesto al analizar los arts. 23 y 24 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, la limpieza del cauce de los ríos a su paso por zonas urbanas no es competencia del organismo de cuenca. Ello significa, por lo que ahora importa, que dicha actividad queda fuera “de las competencias de la Administración Hidráulica sobre el dominio público hidráulico” de que habla el art. 28.4 de la Ley del Plan Hidrológico Nacional y, por consiguiente, que cae dentro del ámbito de aplicación de la regla general establecida por dicho precepto legal, a saber: que se trata de una de esas “actuaciones” genéricamente encomendadas a las Administraciones competentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo.

Cuanto se acaba de exponer explica por qué no asiste la razón al recurrente al invocar como infringido el art. 28.4 de la Ley del Plan Hidrológico Nacional . Su argumento central es que la sentencia impugnada ha interpretado erróneamente dicha norma, por entender que olvida que no cabe entender atribuidas a las Administraciones competentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo aquellas actuaciones que competen a la Administración Hidrológica. Pero hay aquí una petición de principio, pues el recurrente presupone -como se ha visto, sin razón suficiente- que la limpieza del cauce está legalmente incluida dentro del ámbito competencial del organismo de cuenca. De aquí que no quepa afirmar que la sentencia impugnada vulnere el art. 28.4 de la Ley del Plan Hidrológico Nacional .

Dicho todo ello, para disipar cualquier posible duda o equívoco, es importante hacer dos observaciones adicionales. Una es que la expresión “zonas urbanas” que el mencionado precepto legal emplea no puede ser entendida -como en algún momento sugiere el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación- como equivalente de lo que, con arreglo a la antigua legislación urbanística, era el suelo urbano. La idea de “zonas urbanas” tiene aquí un significado autónomo, pues lo determinante no es tanto la concreta clasificación urbanística de los terrenos que atraviesa el río, cuanto que se trate de un espacio materialmente urbano; esto es, de un pueblo o ciudad y de sus aledaños (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de junio de 2014).

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