¿Cuándo se encuentran los menores en desamparo?

El artículo 172.1 del Código Civil considera como situación de desamparo la que se produce de hecho o a causa del incumplimiento, o del posible incumplimiento o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos en las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

Tal situación de desamparo se genera de forma objetiva, esto es, al margen y con independencia de las causas que motivaron el incumplimiento, siendo su elemento esencial definidor de la existencia de una situación de desatención de los niños, esto es la privación a los mismos de la necesaria asistencia no solo material, sino también moral, comprensiva de los deberes y funciones que a los padres impone el artículo 154 del código civil, en sede de patria potestad, entre los que están según el nº 1 del precitado artículo, el de velar por ellos y procurarles una formación integral.

En base a los informes obrantes en el expediente de los Servicios Sociales, del Colegio público, así como de declaraciones testificales de vecinos, usuarios del bar y del parque público, y de familiares, donde se constata una situación de maltrato físico y psicológico, de las menores Josefina y Victor Manuel, con especial incidencia en esta última, con una forma inadecuada de resolver los conflictos familiares y atender las necesidades y problemas de los menores, y en la educación que les dispensan, así como la constatación de castigos desproporcionados y tratos discriminatorio; y respecto de Baldomero, la actitud hacia él no es la más adecuada para su desarrollo y estar inmerso en la situación vivida en el seno de la familia.

Por todo ello, deben mantenerse las medidas adoptadas en las Resoluciones de la Administración, que acuerdan respecto de Victor Manuel y Josefina la entrega a su madre, resolviendo la situación respecto a la guarda y custodia y régimen de visitas, en el proceso de familia existente, pues si bien hasta la fecha, la madre de las menores no mantenía una actitud muy activa respecto a sus hijas, habiendo manifestado que desconocía la situación de maltrato, los servicios sociales no detectaron en ella problema alguno que le impida atender en estos momentos convenientemente a sus hijas en tanto se resuelve tanto el proceso de familia como el resultado de la terapia familiar.

Y respecto al menor Baldomero, entendemos que en este momento la guarda y custodia delegada a sus abuelos maternos es lo más correcto, considerando que el menor estuvo sobreprotegido por su madre frente al resto de los menores viviendo en una situación de tensión familiar, y que sus abuelos siempre estuvieron pendientes del menor y lo arroparon, y ello en tanto la terapia familiar dé el resultado apetecido, de lo no hay constancia en este momento.

Estando, por ello, las medidas adoptadas justificadas por la falta de necesaria asistencia en todos los órdenes, que los menores han sido objeto por parte de sus progenitores, y como único medio de facilitar a los niños una situación lo más estable posible garantizándoles el pleno desarrollo de su personalidad, que prevalece frente a sus padres, según se establece en el Preámbulo de la Ley 21/87 de 11 de noviembre y se reitera en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica de Protección jurídica del menor de 15 de enero de 1996, que han profundizado en la concepción de la patria potestad, guarda y custodia y demás instituciones de protección de la infancia, como función social, de modo que cuando no es ejercida adecuadamente por los padres, como aquí ha sucedido, ha de dar paso a otros instrumentos que los garanticen.

Sin que en este momento sea posible el reintegro al hogar familiar como pretenden los recurrentes, pues no se ha acreditado cambio alguno de circunstancias, no consta que el resultado de la terapia y el cambio de mentalidad en la forma de educación de los hijos y afrontar los problemas familiares por ellos mismos reconocidos en su recurso, que se producirá cuando ello resulte acreditado, pues no se desconoce que la adopción de medidas de protección a la familia han de cohonestarse con las concretas circunstancias que rodean el entorno familiar de origen.

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Problemas en el reparto de una herencia

La partición hecha por el testador se produce cuando no sólo ha fijado la cuota que determina para cada heredero, aparte de los legados, sino que señala los bienes que integran tal cuota. Esta partición no extingue la comunidad hereditaria, sino que la evita; es un acto mortis causa que tiene eficacia a la muerte del causante, cuando el testador ha hecho todas las operaciones objeto de la partición, haciendo innecesario que se practique ésta por otros medios.

En el caso que analizamos hoy, tanto el padre como la madre, en sus respectivos testamentos, otorgan a determinados hijos la legítima estricta, o la mejora y establecen legados de parte alícuota e instituye herederos “por partes iguales” a algunos de los hijos. En modo alguno puede pensarse que se ha producido una partición hecha por el testador. Por el contrario, se ha tenido que acudir a la partición judicial.

Por otra parte, el objeto de la partición es la extinción de la comunidad hereditaria mediante la división y adjudicación del activo de la herencia, especificando cuotas abstractas en derechos concretos, sustituyendo las cuotas o derechos que tienen los coherederos en la comunidad hereditaria, por la titularidad exclusiva de los bienes o derechos que se adjudican; la partición especifica o determina qué bienes concretos corresponden a cada coheredero.

Y toda partición, incluyendo la judicial que contempla el artículo 1059 del Código civil y desarrolla la Ley de Enjuiciamiento Civil, no es sólo una operación poco más que aritmética, sino que debe conjugar los intereses de cada coheredero económicos, humanos y familiares de la mejor manera posible.

La petición que hace uno de los hermanos relativa a que una finca le sea adjudicada en su totalidad, de admitirse, llevaría consigo el desequilibrio de la partición, debiendo hacerse de nuevo en su totalidad, ya que quitarle algo a su hermana significa que ésta recibe menor parte y el recurrente aumenta la suya y esto puede contravenir todo lo que ha sido objeto de la partición y, no sólo ello, sino también la voluntad de los testadores que nunca quisieron un enfrentamiento constante entre los hermanos (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de enero de 2012).

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Convocadas oposiciones para cubrir 20 plazas Administrador Civil del Estado

En el BOE de hoy se publica la convocatoria de oposiciones y pruebas selectivas para cubrir 20 plazas del Cuerpor Superior de Administradores Civiles del Estado mediante oposición libre.

Si necesitas hacer casos prácticos o exámenes tipo test sobre temas de Derecho, te los hacemos “a la carta” por tan sólo 25 euros, IVA incluido.

Si quieres más información, envíanos un correo electrónico sin compromiso.

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Pérdida de la prestación por desempleo por ejercer la venta ambulante

Los hechos que vamos a estudiar hoy son los siguientes:

a) Por resolución de la Dirección Provincial de del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 29 de agosto de 2011 se reconoció a un trabajador el derecho a la percepción de prestación por desempleo en cuantía diaria inicial de 14,20 euros, con 330 días de derecho y un periodo reconocido desde el 26 de agosto de 2011 hasta el 2 de julio de 2012.

b) Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Salamanca se levantó un acta de infracción al referido trabajador en la que consta los siguientes extremos: En virtud del acta-denuncia, por infracción a la normativa sobre consumo, comercio y venta ambulante, remitida por la Dirección General de la Policía y Guardia Civil,  se comprueba que el trabajador, el día 4-06- 2012, a las 11,00 horas, fue identificado como vendedor de venta ambulante de ropa confeccionada, por los agentes indicados, fuera del día marcado para poder realizar venta ambulante en el casco urbano. Se le solicita que muestre documentación para el ejercicio de tal actividad y manifiesta que no posee ningún documento justificativo, procediendo la fuerza a informarle que tales hechos se pondrán en conocimiento de la autoridad competente.

c) Con fecha 17-07-2012 se cita para comparecer en estas oficinas y aportar parte de alta al Régimen Especial de Trabajadores Cuenta Propia o Autónomos y documento acreditativo de alta en Impuesto de Actividades Económicas, si bien no comparece ni aporta la documentación requerida, pese a haber sido entregada la cita por el servicio de correos el día 10-07-2012 y firmada por el interesado.

d) Efectuada consulta informática de los datos de que dispone la Tesorería General de la Seguridad Social se comprueba que la trabajadora titular del acta no figura en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social. Examinados los datos obrantes en el Servicio Público de Empleo Estatal, se comprobó que el trabajador es perceptor de renta activa de inserción a tiempo total a tiempo total desde 17-11-2011, pese a lo cual no procedió a comunicar la colocación a la Oficina de Empleo correspondiente, en los términos establecidos en el artículo 231.1.e del  Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, modificado por el  Real Decreto Ley 5/2002, de 24 de mayo y en el  articulo 28.2  del  R.D. 625/1985, de 2 de abril, Reglamento de Protección por Desempleo.

e) En base a los datos consignados en el acta levantada se consideraba que los hechos constituyen una infracción que se tipificaba como muy grave por lo que se proponía como sanción la extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 4 de junio de 2012 así como el reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas.

f) Por la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal se dictó resolución de fecha 8 de enero de 2013 acordando imponer la sanción propuesta por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Salamanca de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 4 de junio de 2012 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de fecha 3 de julio de 2014).

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Reclamación de aumento de sueldo por funciones de superior categoría

Los trabajadores desempeńan sus funciones con la categoría de Técnicos Auxiliares, en varios Centros de Menores de Ejecución de Medidas Judiciales que son gestionados por la Agencia de la Comunidad de Madrid para la Reeducación y Reinserción del Menor Infractor. A consecuencia de la promulgación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal de los Menores y de su Reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 1774/2004, de 30-7, vienen desarrollando tareas de un nivel superior, propias de la categoría de Técnicos Especialistas, como consecuencia de las nuevas necesidades de los Centros derivadas del cumplimiento de esos textos normativos. Por esa razón reclamaron las diferencias de sueldo.

Sin ánimo de exhaustividad, entre las tareas hay algunas que claramente exceden de la capacitación de un Auxiliar, como son las relacionadas con los aspectos jurídico-penales del tratamiento de los menores: “conocer la normativa legal donde se enmarca el trabajo de estos centros de Reeducación y Reinserción”, “conocer y aplicar el Reglamento y el régimen disciplinario”, realizar informes de los hechos que pueden dar lugar a la apertura de un expediente disciplinario”, entre otras.

Otro conjunto de tareas se refieren a diversas tareas educativas que también exceden claramente de lo que es razonable que pueda hacer un Auxiliar, incluyendo la “participación en la elaboración del Proyecto Educativo y en las Jornadas de Evaluación”.

Y, en fin, hay tres afirmaciones que sitúan claramente a estos trabajadores incluso en un nivel de autonomía funcional superior a lo que el Convenio Colectivo marca como el criterio definitorio esencial de la categoría de los Técnicos Especialistas II. La primera es que, entre las tareas que realizan los actores está la “Coordinación y entrevistas con otros profesionales del Centro para abordar el Programa de ejecución de medidas y conocer la realidad del menor”.

La segunda es que les corresponde <<ser responsable durante toda la jornada de trabajo, o en partes de esta, en las que el educador de referencia no tiene una presencia efectiva por estar en otras funciones, de un grupo de usuarios, atendiendo el normal desarrollo de la vida cotidiana y todas las contingencias, necesidades y conflictos que pudieran surgir, con igual autonomía y responsabilidad de los educadores>>.

Y la tercera, que aparece como colofón del Informe es absolutamente definitiva para incardinar a estos trabajadores en la categoría de especialistas y no en la de meros auxiliares, por mucho que continúen haciendo algunas funciones comunes a ambas categorías, a saber: <<En el desempeño de su trabajo reciben instrucciones genéricas (y no precisas como se recoge en el convenio) puesto que no dependen jerárquicamente de nadie más que de la Dirección del Centro>> (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2014).

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Incumplimiento del contrato de compraventa por falta de la licencia de primera ocupación

En relación con el contenido de la obligación de entrega de la cosa vendida cuando se trata de contratos de venta de inmuebles destinados a vivienda, ha declarado también el Tribunal Supremo que la denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina.

Se trata por tanto, de un compromiso asumido por el constructor-vendedor con la Administración, del que solo se libera mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra, caso en que la Administración está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, que no se suple por el transcurso del tiempo

Puesto que quien construye para vender no puede desconocer este deber, a él incumbe cumplir el deber administrativo -ajeno en principio a la parte compradora- de gestionar la licencia de primera ocupación y de cumplir así la obligación nacida del contrato de compraventa de entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto.

En consecuencia, cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación (artículo 1258 del Código Civil), la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente», correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.

En definitiva, la licencia de primera ocupación forma parte de la obligación de entrega, aunque en el contrato se hubiera expresado solamente que la obra terminaría en fecha determinada. No se trata sólo de terminar, sino de entregar, obligación esencial del vendedor y para tal entrega útil, es preciso haber obtenido la licencia de primera ocupación. De no obtenerla en el plazo pactado se incumple la obligación de entrega y se da lugar, en principio, a la resolución (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de julio de 2014).

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Nulidad del despido colectivo por incrementar el número de despedidos

En el caso real que analizamos hoy, una empresa plantea su decisión de promover el despido colectivo indicando el empresario en la primera reunión del periodo de consultas que su voluntad es despedir por causas económicas y productivas a 57 trabajadores en un centro de trabajo y a 19 en otro centro.

En estos términos se desarrollan las negociaciones, pero en el acta final la empresa manifiesta que amplia su decisión en el sentido de extender el despido a la totalidad de trabajadores de la plantilla lo que concreta en ese momento en 108 personas si bien el 11-4-2014 remite comunicación a la Autoridad Laboral en la que pone de manifiesto que su decisión de extinguir la totalidad de contratos de trabajo de la compañía se eleva a 120 trabajadores, 74 en un centro y 34 en otro. El 30-4-2014 remite nueva comunicación añadiendo a esa cifra la extinción de 16 trabajadores restantes.

La relevante modificación de la decisión que abrió el periodo de consultas y sobre la que versaron las negociaciones, alterada al momento del acta final y de nuevo incrementada en las posteriores comunicaciones a la Autoridad Laboral, fuera ya del periodo consultivo, suponen sencillamente que el periodo de consultas legalmente exigido no se ha llevado a cabo.

El mandato del legislador impone la apertura de un periodo de consultas con el objetivo de negociar sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que inexorablemente exige que si la decisión empresarial es la alteración cuantitativa de la medida, se abra un nuevo periodo consultivo desde su inicio no sólo para poder entablar la correspondiente negociación sino para permitir que el empresario fundamente adecuadamente las nuevas causas invocadas y la proporcionalidad de la decisión extintiva ahora adoptada.

No cabe por lo tanto, aún concurriendo un agravamiento de la causa (tampoco en este caso adecuadamente demostrado), alterar cuantitativamente la decisión extintiva inicial sobre la que basculó el periodo consultivo (76 trabajadores) y adoptar como decisión final otra notablemente más gravosa (136 trabajadores), como ocurre en el presente caso.

Al no actuar así, la decisión empresarial, por lo demás sólo comunicada a la Autoridad Laboral y no a los representantes de los trabajadores, art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadores es nula porque se adopta sin dar cumplimiento al periodo de consultas previo a dicha decisión y conforme lo previsto en el art. 124.2.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Ello determina la nulidad del despido objetivo (Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 29 de julio de 2014).

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Convocadas oposiciones 106 plazas Ayuntamiento de Marbella

En el BOE de hoy se publica la convocatoria de oposiciones y pruebas selectivas para cubrir 106 plazas en el Ayuntamiento de Marbella mediante concurso oposición libre.

Si necesitas hacer casos prácticos o exámenes tipo test sobre temas de Derecho, te los hacemos “a la carta” por tan sólo 25 euros, IVA incluido.

Si quieres más información, envíanos un correo electrónico sin compromiso.

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Incapacidad permanente total para la profesión habitual

Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

De acuerdo con el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabiliten para desarrollar todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trata de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia.

El trabajador, diagnosticado de Hernias Discales Lumbares L4-L5, L3-L4, Fragmento protuido L5-S1, Laminectomías y Discectomía (octubre de 2.012) y Colecistitis crónica Litiásica intervenida (febrero de 2.013), presenta las siguientes dolencias:- Aparato Digestivo: Colecistitis aguda y crónica Litiásica, habiéndole sido realizada Colecistectomía Laparoscópica por Colecistitis aguda Litiásica - Aparato Locomotor: Dolor Ciático L4 derecho de más de 1,5 años de evolución con Hernias Discales Lumbares, que ingresa para intervención quirúrgica programada, realizando Laminectomía L3-L4 y L4-L5, Discectomía de ambos espacios y Foraminotomía de la salida de las Raíces derechas, pautando Rehabilitación. Consulta Neurocirugía (11/2012): Importante mejoría sintomática, habiendo desaparecido la claudicación; Herida sin complicaciones; Persiste Lumbalgia. RM Lumbar (25/10/12): Hernia Discal L4-L5 lateralizada a la derecha asociada a canal pequeño por Artropatía posterior; Hernia Discal difusa en L3-L4 y pequeña Hernia Discal L5-S1 con un fragmento extruido hacia atrás. Otras Exploraciones: Marcha con dificultad, portando un bastón en la mano derecha; Lleva parche de Fentanilo en zona dorsal, desvistiéndose con dificultad, inclinándose constantemente hacia delante pues dice que así le calma el dolor; Cicatriz secundaria a intervención quirúrgica en buen estado; poco colaborador en la exploración; Movilidad Columna Lumbar disminuida con DDS 57cm, Shober 10/10; Lassegue y Bragard + en EED a 20º; Lassegue invertido en E.I.D. negativo; No se aprecia atrofia muscular; ROT presentes y simétricos a lo que hemos de adicionar la modificación de hechos probados admitida en el presente recurso y lo que nos lleva a la conclusión de que siendo su profesión habitual la de gruista, y las lesiones que padece con un compromiso neurológico a los niveles L3 L4 L5 y S1 con una lumbalgia crónica refractaria que le le obliga a acudir a la unidad del dolor así como la limitación de la movilidad dificultad para permanecer en bipedestación o dificultad para deambular en trayectos mantenidos sin dolor, le impiden el desarrollo de su profesión habitual de gruista, por cuanto precisa no solamente de permanecer sentado cómo entiende el juez de instancia, sino por el contrario que tiene que realizar un esfuerzo físico superior moderado en el manejo de extremidades superiores e inferiores para la conducción.

Por todo lo que procede la revocación de la sentencia de instancia procediendo reconocerle una invalidez permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir una pensión el 55% de una base reguladora de ser 853 Euros (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de fecha 18 de julio de 2014).

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Convocadas oposiciones 5 plazas administrativo Diputación de Huesca

En el BOE de hoy se publica la convocatoria de oposiciones y pruebas selectivas para cubrir 5 plazas de Administrativo de la Diputación Provincial de Huesca mediante oposición libre.

Si necesitas hacer casos prácticos o exámenes tipo test sobre temas de Derecho, te los hacemos “a la carta” por tan sólo 25 euros, IVA incluido.

Si quieres más información, envíanos un correo electrónico sin compromiso.

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