Delito de estafa cometido por falso asesor fiscal

Los hechos y requisitos constitutivos del delito de estafa que comentamos hoy son los siguientes: 

1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. En el caso que comentamos, el acusado entregó una tarjeta de visita al perjudicado en la que figuraba su nombre seguido de «Abogado, Asesor Fiscal, Asesor Laboral, MBA Dirección de Empresas». Aparentaba tener una sólida preparación (de la que carecía) para encandilar a la víctima, como así ocurrió recibiendo en dos pagos la cantidad total de 5.000 euros. Más tarde, manifestó que el perjudicado tenía que pagar 12.000 euros (he ahí otro engaño) para ponerse al corriente de las obligaciones ficales de la empresa y así poder recibir una subvención.

2°) Dicho engaño ha de ser suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

En el presente caso, desde luego que fue suficiente y proporcional: en un delito de estafa el hecho de hacerse pasar por experto le proporcionó 5.000 euros y en cuanto al otro delito de estafa en tentativa, para conseguir la subvención manifestó al perjudicado que tenía que pagar 12.000 euros.

3°) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. En este caso, el acusado deformó la realidad, por una parte haciendo creer al perjudicado su preparación, y, por otra, con la existencia de unas obligaciones tributarias que eran inexistentes.

4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

La disposición patrimonial del perjudicado, por un lado ascendió a 5.000 euros y, por otro, iba a ascender a la repetida cifra de 12.000 euros que no llegó a tener lugar por las sospechas del querellante que le llevaron a realizar indagaciones y descubrir la trama.

5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. De la existencia de este requisito no cabe la menor duda.

6°) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Aquí no hay dolo sobrevenido. La operación defraudatoria estaba bien meditada, como lo prueba el hecho, por un lado de la impresión de las tarjetas de visitas autotitulándose como maestro de saberes cuya ignorancia supina demostró en el acto del juicio y, por otro, el hecho de que tuvo que preparar la documentación falsa para engañar al perjudicado.

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Olores generados por una chimenea de un establecimiento

En primer lugar, vamos a analizar la naturaleza jurídica de la instalación de salida de humos de un negocio de restauración

Entrando en el análisis en concreto de las facultades de goce del titular de un local comercial radicado en la planta baja de un edificio residencial de diferentes plantas sujeto a propiedad horizontal, hay que partir de la norma general contenida en los artículos 7.2 Ley de Propiedad Horizontal, a cuyo tenor el propietario y ocupante de un elemento privativo puede desarrollar en él cualquier actividad salvo aquellas excluidas por los estatutos, la normativa urbanística y la ley, o aquellas otras que resulten contrarias a la convivencia normal en la comunidad o que dañen el inmueble.

En el supuesto que analizamos hoy, no consta restricción alguna derivada de los estatutos o de la normativa general respecto de los locales de la planta baja del inmueble litigioso, por lo que es admisible toda actividad comercial lícita que se desarrolle en ellos, en concreto la de restauración, a la que está dedicado el local bajos 2ª desde prácticamente la conclusión del edificio, sea en la modalidad de brasería-pollería o la de bar-churrería.

Dicha actividad no solo se adecúa a los estatutos y a la normativa de usos sino que ha sido expresamente consentida por la comunidad del portal, como lo prueba la autorización concedida de modo unánime por dicha comunidad en junio de 1986 a los titulares del local bajos 2ª para la colocación de un tubo de extracción de humos que transcurriese por el patio interior hasta la azotea, en paralelo con las conducciones de evacuación de humos privativas de cada piso, señal inequívoca de la aceptación de la actividad de restauración desarrollada en ese local.

En puridad, la auténtica significación de esa autorización expresa no es otra que la de evidenciar la convicción del conjunto de los propietarios de que la regular explotación de ese local como negocio generador de humos y olores comportaba la inexcusable instalación de la consiguiente salida de humos, que no contaba con más trazado viable que el decidido en 1986 por la única comunidad que consta como activa entonces.

Así las cosas, ha de ser acogida la pretensión de los titulares del negocio en cuanto sostiene la legitimidad de la conducción de evacuación de que está dotado su negocio, ya que su preceptividad viene establecida por la autoridad municipal y además se trata de una instalación que fue expresamente autorizada por la comunidad.

El acuerdo revocatorio de esa autorización expresa que pudiera adoptar la propia comunidad del portal nº x o -como así ocurrió- la macrocomunidad del edificio habría de fundarse, para resultar válido desde la perspectiva del ejercicio de buena fe de los derechos, en la afirmación y acreditación de la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración en el momento de adopción del acuerdo, máxime si se tiene en cuenta que la autorización expresa de abril de 1986 operó pacíficamente durante más de dos décadas y que las plausibles razones de seguridad individual y colectiva que pudieran justificar la oposición a la chimenea evidenciada tras el incendio de julio de 2007 se neutralizan con la ininterrumpida exigencia de la estricta legalidad administrativa del conducto.

De ahí que a continuación haya de abordarse el examen de si el tubo actualmente existente -que sustituye el dañado por el incendio- debe ser soportado por la comunidad, sea porque no se corresponde con el trazado originario consentido durante 21 años o porque se aparta de la licencia municipal, con grave riesgo para la seguridad de los ocupantes del edificio, siendo estos los dos supuestos que abonarían el acuerdo de retirada de la conducción adoptado por la junta general del edificio en julio de 2012.

Vamos a examinar ahora, la regularidad administrativa del tubo y ajuste del trazado a la autorización expresa

El pronunciamiento de primera instancia que ordena la eliminación de la actual salida de humos y olores se funda en una doble circunstancia: esa instalación es contraria a la licencia administrativa que ampara su colocación y además no respeta el trazado del tubo originario.

Los propietarios del local bajos 2ª niegan esas dos imputaciones con argumentos que deben ser estimados.

En efecto, por lo que hace al ajuste de la nueva instalación respecto de la licencia municipal de septiembre de 2007, debemos remitirnos a la revisión llevada a cabo por la arquitecta técnica municipal en fecha 12 de enero de 2012, que concluye con un informe favorable tras constatar la subsanación de las deficiencias advertidas en inspecciones anteriores.

Por lo demás, en dicho informe la aparejadora municipal resalta (i) que el tubo no se halla dentro del recorrido de la puerta del piso nº x que da al patio, (ii) que respeta la distancia mínima de 3 centímetros respecto de cualquier instalación de gas y, por último, (iii) que responde a las características exigidas por la norma.

Debe hacerse notar asimismo que la licencia municipal de obras de septiembre de 2007 especificaba ciertamente que la chimenea no debía “interceptar en ningún caso el ángulo de visión de las aberturas” del inmueble (ventanas, balcones, puertas). Pero esa condición no era absoluta, ya que la propia licencia autorizaba excepcionalmente medidas de seguridad inferiores siempre que contasen con la aceptación expresa de los afectados y se adoptasen medidas de seguridad especiales, tales como el recubrimiento del conducto vertical. Sucede que la conducción antigua ya restringía la visión de algunas ventanas privativas, lo que permite apreciar el consentimiento de los afectados, pero lo hacía respetando la distancia mínima exigida por la normativa; mientras que la afectación respecto de las ventanas de la escalera ha de considerarse a tales efectos inocua, ya que se trata de ventanas no practicables dotadas de cristal traslúcido.

En conclusión, la instalación de salida de humos y olores colocada tras el incendio de julio de 2007 se ajusta a la licencia municipal que la autorizó, respeta en esencia la autorización expresa de la comunidad y responde a las necesidades del negocio que se sirve de ella, sin que conste la existencia hipotética de un trazado alternativo menos gravoso para los elementos comunes.

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La Administración debe requerir al interesado la subsanación de los defectos en una oposición o concurso

Debe requerirse al interesado para que pueda subsanar los posibles defectos que pueda contener su solicitud y, así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sentado, entre otros, los siguientes criterios:

a) La tesis de la plena subsanabilidad de los defectos en una oposición o concurso ha sido reconocida en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1990 al considerar que era subsanable la omisión, lo que no comporta la infracción de la doctrina jurisprudencial en orden al carácter vinculante de las bases del concurso.

b) La subsanación del defecto relativo a la no presentación de documento acreditativo se admite sin problemas. La Administración debe requerir a los firmantes para que en plazo de diez días subsanen la falta que ha sido observada. No se puede atender a un criterio riguroso formalista que es contrario a la voluntad real perseguida por el legislador.

c) La Sentencia de esta Sala y Sección de 4 de febrero de 2003 , recaída en el recurso de casación en interés de la Ley número 3437/01, partiendo de la doctrina que acaba de expresarse, destaca el criterio que ya la Sentencia de 7 de julio de 1997 de la Sala Tercera, Sección Sexta , fijó en interpretación del artículo 71 de la Ley 30/92 cuando reconoció que la omisión de datos y errores exige que el órgano administrativo competente se lo haga saber al interesado, señalando dichos errores u omisiones y concediéndole un plazo de diez días para subsanación con la advertencia de que si no lo hiciere, se procederá al archivo del expediente.

Y en todo caso, en dicha sentencia se hace una expresa referencia a la antigua Sentencia de la Sala Cuarta de 16 de marzo de 1988 , en el sentido de que la Administración no puede arbitrariamente exigir cualquier documentación sino aquélla que sea imprescindible para fijar los datos en base a los cuales ha de dictarse la resolución y esos datos han de ser ignorados por la Administración, ya que si ésta los conoce por haber presentado el interesado los documentos que se le piden, no tiene alcance la indicada consideración, habiéndose de tratar de datos suficientes para resolver y para dictar la correspondiente resolución.

Concluía la Sentencia de 4 de febrero de 2003 que en el supuesto enjuiciado resultaba aplicable en la cuestión examinada el artículo 71 de la Ley 30/92, pues se impone en ambos preceptos «el deber de la Administración de requerir al interesado para que se subsanen las deficiencias cuando se aprecie que el mismo no cumple los requisitos que exige el ordenamiento en vigor».

En todo caso, la redacción del apartado segundo del artículo 71 de la Ley 30/92 excluye los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva para la ampliación prudencial hasta cinco días del plazo cuando la aportación presente dificultades especiales, luego si se prohíbe dicha ampliación, es claro que el precepto autoriza la concesión del plazo de los diez días cuando se trate de un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva, como es el caso planteado.

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