Sanción a compañía telefónica por haber cedido los datos personales

El caso que analizamos hoy es el siguiente. La Agencia Española de Protección de Datos impone una sanción a una compañía telefónica por el tratamiento de los datos de carácter personal del denunciante sin su consentimiento, con motivo de la realización a la línea de teléfono móvil de la que este era titular de numerosas llamadas comerciales, ofreciéndole productos de una tercera empresa, sin que este hubiera prestado su consentimiento a la recepción por dicho conducto de información comercial de terceras empresas. De modo que la compañía telefónica habría utilizado el fichero de clientes y, en particular, los datos personales del denunciante, para finalidades distintas a las informadas a este y, por tanto, a las aceptadas mediante la suscripción de los contratos que vinculaban a aquella compañía y el denunciante.

Pues bien, el artículo 44.3.b) de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) establece como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”.

Asimismo, el artículo 6 LOPD establece en su apartado primero que “El tratamiento de datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa” . A continuación, dicho precepto en su apartado segundo establece aquellos supuestos en los que no será preciso dicho consentimiento, entre los que se encuentra el supuesto en que los datos se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial.

El artículo 3 h) LOPD define el “consentimiento del interesado” como “Toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”

El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia.

Ahora bien, el consentimiento ha de ser necesariamente “inequívoco”. De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento.

Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del “consentimiento inequívoco” a que hace referencia el artículo 6.1 LOPD recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos.

Sentado lo anterior, se anticipa ya que resulta evidente el tratamiento por parte de compañía telefónica de datos personales del denunciante sin su consentimiento, incurriendo, por ello, en la infracción tipificada en el artículo 44.3.b) LOPD, materializándose tal tratamiento en realización de acciones comerciales en beneficio de una tercera empresa, a través de la empresa encargada del tratamiento de los datos de sus clientes, mediante llamadas telefónicas al número de teléfono móvil del denunciante sin el consentimiento de este.

Sostiene la demandante que contaba con el consentimiento del denunciante para la realización de tales acciones comerciales, alegando las cláusulas contractuales del contrato que les vinculaban y aquel aceptó. Aduce que según su condición particular 2, las “condiciones generales” del contrato tipo de abono general del servicio telefónico disponible al público para usuarios finales (telefonía fija), entre otras, que constan publicadas en la página web completaban las condiciones particulares del contrato.

Añade que entre las “condiciones particulares” del contrato tipo de abono general al servicio telefónico fijo disponible al público para usuarios finales, su cláusula 16.3 sobre “Protección de datos” establece que “El cliente que no se ha opuesto al consentimiento de de la compañía telefónica, mediante anexo a la primera factura, autoriza a esta para recibir publicidad sobre productos y servicios propios o de terceras empresas …”. Afirma, por último, que el denunciante nunca se opuso a recibir tal publicidad hasta después de recibir las llamadas comerciales que nos ocupan.

Pues bien, tal razonamiento en modo alguno conduce a la conclusión patrocinada por la demandante. En primer lugar, se advierte una evidente discrepancia entre la referencia a las “condiciones generales” a que hace referencia la cláusula 2 del contrato y las “condiciones particulares” del contrato tipo de abono general al servicio telefónico fijo disponible al público para usuarios finales, cuya cláusula 16.3 alega la la compañía telefónica, por lo que no existe certeza acerca de si esta puede considerarse parte de aquellas condiciones generales que vincularían, según el planteamiento de la compañía telefónica, al denunciante.

En segundo lugar, aun aceptando que la aparente discordancia anterior se trate de una mera imprecisión terminológica del escrito de demanda y las llamadas “condiciones particulares” del contrato de telefonía fija sean en verdad “condiciones generales” a que se refiere la cláusula 2 del contrato, resulta más que dudoso que tan genérica remisión a unas cláusulas supuestamente publicadas en la página web de la compañía telefónica, que no se acompañaban al contrato ni aparecían suscritas por el denunciante, condujeran a considerar consentido el tratamiento de los datos personales del denunciante con los fines comerciales expuestos.

Pero, al margen de todo lo anteriormente expuesto, en tercer lugar, resulta evidente que las condiciones particulares de un contrato de telefonía fija no pueden, por razones obvias, comprender el consentimiento para la recepción de información comercial o publicidad de terceras empresas mediante líneas de telefonía móvil.

Por consiguiente, las alegaciones de la demandante no pueden conducir a la conclusión de que la compañía telefónica obró en el supuesto que nos ocupa con el consentimiento del denunciante, por la sencilla razón de que la ausencia de oposición del denunciante a la remisión de publicidad comercial de terceras empresas tras la recepción de la primera factura de telefonía fija, en ningún caso puede suponer el consentimiento de tales acciones publicitarias a través de líneas de telefonía móvil.

 

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La custodia compartida es incompatible con la violencia

Analizamos hoy el siguiente caso. Los efectos en el régimen de guarda y custodia compartida de los hijos de una sentencia condenatoria por amenazas en el ámbito familiar. Dicha sentencia condena al padre como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 171. 4 º y 5º, en relación con los artículos 57.3 º y 48.2º del Código Penal, a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, prohibición de acercarse a su ex mujer a su domicilio, lugar de trabajo, lugar donde resida o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a 300 metros, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante un plazo de 16 meses y privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de 20 meses.

La condena se fundamenta en los siguientes hechos probados: el padre “sobre las 20:00 horas del día 6 de enero de 2015, cuando su expareja, iba a proceder a la entrega de los hijos comunes en la calle, domicilio del acusado, y con ánimo de causarle a la misma un temor de sufrir un menoscabo en su integridad corporal, le dijo “como no me den la custodia compartida te arrancio la piel a tiras, como me quites la custodia compartida aunque sea lo último que haga, te meto una hostia aquí mismo, mentirosa de la hostia, esto va a acabar mal para todos, perra de la hostia, te va a tocar la gorda, la gorda te va a tocar”.

El padre intenta que dicha condena no tenga efectos respecto a la guarda y custodia compartida de los hijos, manifestando que “se arrepintió de sus actos inmediatamente, motivo por el que asumió su responsabilidad mostrando su conformidad con la acusación del Ministerio Fiscal. Y, consciente de que aquel hecho se había producido por su estado de ansiedad y depresión, acudió a la consulta de un psiquiatra para tratar esos problemas”.

Pero sus razones no pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada.

Es doctrina del Tribunal Supremo (STS 29 de abril de 2013, 16 de febrero y 21 de octubre 2015), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos.

El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno “libre de violencia ” y que “en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”; criterios que aun expresados en una ley posterior, incorpora los que el Tribunal Supremo ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.

Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil, según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

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