El banco está obligado a devolver la cantidad pagada a un tercero desde el fallecimiento del titular de la cuenta

Los hechos que analizamos hoy son los siguientes:

La esposa de una persona fallecida titular de una cuenta bancaria, comunicó de forma fehaciente mediante burofax el día 3 de diciembre de 2013 al Banco el fallecimiento de su esposo ocurrido el día 29/11/2013, así como mediante escrito recibido por el banco el 16 de diciembre de 2013, en su condición de viuda y heredera forzosa, y que por lo tanto desde ese momento el mandato otorgado por el fallecido al Banco había terminado, si bien el Banco habría hecho caso omiso hasta el mes de agosto de 2014, disponiendo de los bienes del fallecido por importe de 5.429,22 € en función de la transferencia mensual que se venía realizando con cargo a la cuenta de la que era titular el fallecido entre los meses de diciembre 2013 hasta julio de 2014.

El banco se negaba a devolver el dinero pagado a un tercero pues considera que la viuda no estaba legitimada para revocar una orden de transferencia dada por el titular único de la cuenta, dado que no era cotitular, su condición de autorizada se había extinguido con el fallecimiento del titular de la cuenta corriente, no acreditaba ser heredera del causante, y de ser heredera forzosa lo sería a título de usufructuaria, por lo que no podía realizar disposiciones sin autorización del resto de herederos mientras no se hubiera adjudicado la cuenta objeto del pleito.

La Audiencia Provincial de Soria da la razón a la viuda con la siguiente justificación: La orden de transferencia mensual que venía atendiendo el Banco debe enmarcarse en el ámbito de aplicación del contrato de mandato que viene definido en el artículo 1.709 del Código Civil como aquél por el que una persona se obliga a prestar o hacer algún servicio por cuenta o encargo de otro, de tal modo que dicho contrato se extingue, conforme establece el art. 1732 CC, entre otros supuestos, por fallecimiento del mandante, lo que de ordinario lleva a las entidades bancarias al decretar bloqueo de las cuentas.

De ello se deriva,  que la viuda, dado que su propósito no era llevar a cabo un acto de disposición, sino tan solo poner en conocimiento del Banco el fallecimiento de su esposo, solicitando que cesase la orden de transferencia mensual, no tenía ninguna obligación de acreditar la condición de heredera como condición previa a la cancelación de dicha orden de pago mensual, sino que ésta debía haberse acordado motu propio por el Banco, de forma inmediata, tras la puesta en conocimiento del fallecimiento del titular de la cuenta, lo que extinguía el mandato que en su día le fue conferido.

Precisamente, el propio Banco, reconoce que la esposa había perdido su condición de autorizada, que afirma se había extinguido con el fallecimiento del titular de la cuenta corriente. En ese mismo argumento encuentra respuesta su alegación, dado que el propio Banco desde el momento del fallecimiento cesa como mandatario de la orden de transferencia mensual.

Por todo ello, consideramos que la demanda debe estimarse íntegramente, debiendo restituir el Banco a la viuda la cantidad de 5.429,22 euros, correspondientes a las mensualidades de diciembre de 2013, enero, febrero, marzo, abril y julio de 2014, dado que las mensualidades de mayo y junio se reconoce que fueron devueltas por la beneficiaria.

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Anulación de contrato bancario por falta de información

La habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 del Código Civil y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4 . El deber de información del contrato bancario que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de julio de 2014).

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Cuidadora condenada por estafa al sacar dinero del cajero automático

Los hechos que analizamos hoy son los siguientes: durante un corto espacio de tiempo, concretamente desde el 8 de noviembre hasta el 14 de diciembre de 2011, la acusada se aprovechó para usar la misma tarjeta de crédito, con su correspondiente PIN, y en el mismo cajero, hasta en doce ocasiones distintas, y de este modo lograr obtener sendos reintegros en dinero efectivo de 500 € cada uno de ellos. No cabe duda pues de que se cumplen los requisitos señalados para la apreciación de la continuidad delictiva.

La actual regulación del artículo 248 del Código Penal, el cual ha tipificado expresamente en su apartado 2.c) como estafa la utilización de tarjetas de crédito o debito o los datos obrantes en cualquiera de ellos para realizar operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero, viene a resolver así las dudas suscitadas acerca de la calificación de los hechos enjuiciados, evidenciando la voluntad del legislador de calificar como estafa los empleos fraudulentos de tarjeta en todo caso (operaciones “de cualquier clase” indica la Exposición de Motivos), ya en establecimientos comerciales y por ello ante personas o directamente ante terminales informáticos aun cuando en ellas se utilizare una clave o número PIN”.

Esto así, no cabe duda que el uso de la tarjeta de crédito por la acusada para obtener dinero en efectivo de cajeros automáticos sin la debida autorización de su legítimo titular, como es el caso hoy enjuiciado, constituye la acción típica contenida en el delito de estafa del punto c) del art. 248.2 CP.

Pero es que además, resulta que tal ilícita conducta desplegada por ella fue gracias a su relación personal con las víctimas.

Al respecto resaltar que el número  6) del artículo 250 del CP recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la “credibilidad empresarial o profesional”, del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte, el abuso de las “relaciones personales existentes” entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida o de la estafa, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio.

En el presente caso, no cabe duda que la confianza depositada en la acusada por las víctimas como cuidadora y asistente de las labores hogareñas, fue lo que le facilitara para moverse por la vivienda con total libertad, “andaba por la casa como yo”, declaró Casilda , y lo que aprovechó para apoderarse de la tarjeta de crédito y de su número secreto o PIN. Dicho de otro modo, tales relaciones personales le permitieron sustraer la tarjeta y su número secreto para perpetrar sus aviesas intenciones (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de enero de 2014).

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La sobretasación de inmuebles hipotecados

El litigio que comentamos hoy ser refiere a la responsabilidad de una sociedad de tasación, frente a una entidad financiera, por los perjuicios derivados de una sobretasación de varios inmuebles sobre los que se constituyeron hipotecas en garantía de sendos préstamos, resultando que el valor asignado en su momento a cada uno de los inmuebles en los trámites previos a la concesión de los préstamos fue muy superior al valor de mercado de los mismos inmuebles en aquella época.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 18 de julio de 2013, declara la responsabilidad contractual de la sociedad de tasación. Los argumentos fueron los siguientes:

a) La responsabilidad de la entidad de tasación es contractual, no extracontractual, por lo que su plazo de prescripción no es un año.

Existe un convenio de colaboración entre la sociedad de tasación y el banco del que no solo resultaban derechos y obligaciones recíprocos sino, sobre todo, la falta de libertad de quienes quisieran obtener un préstamo hipotecario para elegir libremente a un tasador cuyo dictamen de valoración fuese aceptado por la entidad financiera.

Al margen, pues, de que los honorarios del servicio de tasación se pagaran teóricamente por el solicitante del préstamo y la entidad financiera se encargara de gestionar el cobro de los honorarios de la sociedad de tasación, apareciendo así formalmente como mandataria de quien, también formalmente, era cliente de la sociedad de tasación, lo cierto es que materialmente, que es lo relevante para el juicio de responsabilidad, la sociedad de tasación prestaba sus servicios para el banco en virtud del referido convenio, ambas partes obtenían los beneficios correspondientes: la sociedad de tasación asegurándose un número elevado de tasaciones y el banco cobrándole una comisión por gestión de cobro de los honorarios, y, en fin, la relación de confianza, decisiva para el juicio de responsabilidad, se establecía entre la sociedad tasadora y el banco, y no entre la tasadora y los solicitantes de préstamos hipotecarios.

b) La sociedad de tasación impugnó la sentencia por no haber distinguido los préstamos de las hipotecas que los garantizaban y, como consecuencia, haber dado por cierto un daño puramente contingente porque la insuficiencia de la hipoteca no constituiría en sí mismas un daño sino, únicamente, el riesgo de sufrirlo.

El Tribunal Supremo desestima este motivo de impugnación porque su tesis conduciría a un aplazamiento indefinido de la fijación de responsabilidades pese a la certeza del incumplimiento contractual y pese a la trama en la que en este caso se enmarcaron los hechos, determinante de que sean totalmente ilusorias las posibilidades que el motivo detalla para que la demandante pueda resarcirse de los deudores en la parte no cubierta por el valor real de los bienes, pues dicha trama consistía, en síntesis, en que los préstamos se solicitaban por unas personas pero, una vez concedidos, eran otras las que disponían del dinero.

c) La sociedad de tasación negó el nexo causal entre las sobretasaciones y el daño. Sin embargo, si las tasaciones se hubieran ajustado al verdadero valor de los bienes el importe de los préstamos no habría superado este valor.

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El cobro injustificado de comisiones bancarias

El cobro de comisiones bancarias debe corresponder verdaderamente con la prestación de un servicio. Si el banco cobra una comisión por un servicio inexistente, la comisión es nula y debe devolverse el dinero al cliente.

En efecto, el contrato de comisión es el equivalente mercantil del contrato civil del mandato –art. 247 del Código de comercio, en relación con el art. 1709 del Código Civi –. Consiste, según este último precepto, en prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra.

En esta misma línea se expresa el propio Banco de España, cuando en su Circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones bancarias y protección de la clientela, establece:

Las comisiones y gastos repercutidos deben de responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.

Es decir, en esta materia rige el príncipio de realidad del servicio remunerado, ya que en otro caso habría que pensar que se trata de una imposición arbitraria y, por ende, carente de causa. Ello desplaza sobre la entidad financiera la necesidad de probar cuáles son esos gastos habidos y potencialmente repercutibles, pero ello con indicación concreta de su concepto, cuantía, fecha, etc. sin que a estos efectos valga alusión genérica o pacto alguno de inversión de la citada prueba, pues así deriva del art. 10-bis de Consumidores y Usuarios.

En el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 22 de septiembre de 2004, pretende el Banco demandado que las comisiones que carga responden a un concreto servicio prestado por la sucursal a la sociedad reclamante, por las gestiones realizadas para la obtención de financiación para atender sus necesidades puntuales de tesorería; son muchos los apuntes contables existentes; en definitiva, que la razón de ser de la comisión es acceder a quedarse en posición deudora respecto el cliente para que éste pueda pagar en plazo y sin saldo.

Lo cierto es que por el descubierto en cuenta corriente el cliente trastoca la causa y naturaleza del contrato bancario de cuenta corriente que firmó convirtiendo la relación de una típica operación pasiva en una relación activa. Pero como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2001, la función de los intereses de demora, también pactados en el 29%, es la indemnizatoria de daños y perjuicios, imputable al incumplimiento o retardo en el cumplimiento de su obligación y viene determinada por el abono de los pactados y, en su defecto, del interés legal. Y hay que tener en cuenta sin embargo que además de los intereses moratorios se cargaron en la cuenta también ciertas cantidades por comisiones de descubierto.

No cabe considerar justificada la existencia de los servicios que el banco demandado dice prestados a la demandante, pues como queda dicho las gestiones realizadas para atender la financiación de clientes se remuneran mediante lo intereses de demora; y librar determinados apuntes contables se perciben por las comisiones de mantenimiento y administración.

De todo ello debe concluirse que las referidas comisiones aunque pactadas en el contrato no describen ningún servicio o gestión concretas realizada por el Banco.

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¿Cuándo se puede anular un contrato por error?

Los requisitos de excusabilidad en el error que permiten anular un contrato son los siguientes. Según nuestra jurisprudencia para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el Código Civil menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7 del Código Civil.

Es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración.

El problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales -se continúa- la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, (por ej., anticuarios en la STS 28 febrero 1974 o construcciones en la STS 18 abril 1978).

La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto (STS 4 enero 1982) y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible apreciar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o culpa se concluye”.

Las reflexiones más arriba desarrolladas sobre la preparación suficiente de la actora en materia de inversiones y el grado de información relevante facilitada por el Banco, con presunción de entrega del folleto informativo que pudo completarse en los días intermedios hasta consumar la transferencia del millón de euros con la consulta a otras fuentes, permiten concluir en la excusabilidad del error (Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Valladolid, de fecha 13 de diciembre de 2013).

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Nulidad de participaciones preferentes adquiridas por un economista

En el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor, la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Por ello el legislador obliga al empresario, el banco o la entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa.

La acreditación de haber desarrollado la actividad informativa legalmente exigida se consigue, en principio, mediante las declaraciones de ciencia que se incluyen el contrato.

En tal supuesto, se genera una presunción “iuris tantum” de que se ha desplegado la actividad informativa exigible relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone.

Dicha presunción puede ser desvirtuada en el proceso mediante la oportuna prueba, máxime cuando la doctrina de las Audiencias Provinciales, la denominada “jurisprudencia menor” viene manteniendo, en cuando a la carga de probar la suficiencia y claridad de la información que “es la entidad de crédito la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios según la legislación vigente” y que “la diligencia que le es exigible [a la entidad financiera] no es la de un buen padre de familia sino la del ordenado empresario y representante leal, en defensa de los intereses de sus clientes”.

El deber de información al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto ofrecido aparece recogido en la Ley del Mercado de Valores. En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores “como si fueran propios”, a dar una información “imparcial, clara y no engañosa” (artículo 79.bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible “sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión” (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe “incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias” (artículo 79 bis 3, pto. 3º), exigiendo además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto “con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente”, debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea (artículo 79.bis 7 de la Ley del Mercado de Valores ).

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades, y en concreto y en lo que aquí interesa en el primero de los mencionados preceptos establece que “…b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios. d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes”.

En el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de fecha 17 de julio de 2013, y pese a la declaración contenida al respecto en la orden de compra, la entidad bancaria demandada no cumplió a la suscripción de las participaciones preferentes, con su obligación de informar, en los términos previstos en la Ley de Mercado de Valores para inversores minoristas y productos complejo como era el de autos.

D. Edemiro hoy pensionista y con una minusvalía física, era médico traumatólogo y administrador de algunas sociedades a través de las que ejercía su profesión como médico. También ocupó durante unos meses, con carácter interino, la presidencia del Real Mallorca.

Tal circunstancia no puede justificar que el Banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores impone, ni supone que es un profesional de la inversión en productos especulativos, ya que para la correcta comprensión y valoración de productos como el presente se requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria tradicional, teniendo señalado en este aspecto la sentencia del Tribunal Supremo Alemán de 22 de marzo de 2011 que el hecho de que el cliente tenga una licenciatura en economía, no comporta que conociese los riesgos del producto allí contemplado, ni tampoco que estuviese dispuesto a asumirlos.

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Los errores en las transferencias bancarias

Existe una instrucción del Banco de España se refiere al tema de la responsabilidad en las transferencias bancarias. La instrucción vigésima determina que, sin perjuicio de lo fijado en el punto 5 de la norma séptima de la circular del Banco de España 5/1991, la entidad destinataria o beneficiaria de una transferencia será responsable de las posibles incidencias si efectúa el abono en una cuenta distinta de aquella a la que corresponda el código cuenta cliente recibido.

En el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 28 de marzo de 2007, el banco se apoya en esta disposición para entender que no le incumbe responsabilidad alguna, puesto que ella abonó los importes transferidos a la cuenta indicada por el código cuenta cliente facilitado por la entidad transferente.

A su vez, el cliente invoca esa circular 5/1991, cuyo norma séptima punto 5 establece que las entidades adheridas al sistema serán responsables, como entidades receptoras, de abonar correctamente cada transferencia al beneficiario, de acuerdo con la información recibida en la transmisión. El banco recibió información sobre la beneficiaria de las transferencias y, sin embargo, las abonó en una cuenta de la que no era titular dicha beneficiaria, de lo que nacería la responsabilidad.

Si se consideran las cosas desde la perspectiva de la instrucción, puede pensarse que, en efecto, para el banco no nacería responsabilidad del hecho de no haber comprobado la titularidad de la cuenta en que abonó el dinero. Pero a dicho banco se le facilitó la identidad de la beneficiaria de las transferencias. Por tanto, la identidad de la beneficiaria consta en la información transmitida y lo cierto es que el banco no abonó las transferencias de acuerdo con esa información.

Si aplicamos lo dispuesto en la circular 5/1991del Banco de España,  no hay más remedio que afirmar que existe responsabilidad del banco, porque no abonó el dinero de acuerdo con la información recibida: lo puso en cuenta titularidad de persona distinta.

No obstante, también hubo una incorrecta actuación del cliente a la hora de facilitar el número de la cuenta en que debía producirse el abono. El mismo admite que sufrió un error. Por lo tanto, no resulta posible eludir las consecuencias de esa equivocación del cliente, porque el banco no tuvo en cuenta la identidad de la beneficiaria, pero el cliente facilitó mal el número de la cuenta.

Fue la conjunción de esos dos factores lo que produjo la pérdida económica que sufrió el cliente. Hubo, por tanto, dos concausas en esa pérdida y no resulta posible imputar sus consecuencias, exclusivamente, a la autora de una sola de ellas. Así se procede en los casos en que se aprecia concurrencia de culpas en la causación de perjuicios, en el ámbito de la contratación o fuera de él. En consecuencia, se disminuirá la indemnización en un cincuenta por ciento.

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Nulidad de ejecución hipotecaria por cláusula abusiva

El Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, en su Sentencia de fecha 2 de mayo de 2013, ha anulado la ejecución hipotecaria porque el préstamo hipotecario contiene una cláusula abusiva, concretamente, la cláusula de vencimiento anticipado. Estos han sido sus razonamientos:

a) La cláusula de vencimiento anticipado pactada que permitía la resolución con un solo incumplimiento, por previsible que fuera, debe ser reputada como abusiva dado que no se vinculaba a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

b) Cierto es que el grado de tolerancia de la entidad financiera permitió desde el arranque de la vigencia del contrato impagos puntuales -que fueron sancionados con los correspondientes intereses moratorios que se aplicaron conforme al detalle de pagos facilitado por la propia entidad- y que incluso la entidad financiera aguardó a que se produjeran cuatro impagos sucesivos - de junio a septiembre de 2007 - para aplicar la cláusula de vencimiento anticipado. Pero aún y así, lo cierto es que el incumplimiento no debe reputarse, por los factores aludidos de previsibilidad a la vista de los datos de los que disponía la propia entidad, como suficientemente grave al objeto de permitir un vencimiento anticipado que además permitía a la entidad financiera acudir a un procedimiento de ejecución tan severo como el previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

c) Es importante destacar que la cláusula de vencimiento anticipado no sólo permitía a la entidad financiera reclamar la totalidad de lo adeudado hasta la fecha más los intereses, gastos y costas correspondientes, sino que además le habilitaba para acudir a la vía del procedimiento de ejecución en el que se limitaban las causas de oposición y se impedía cualquier interferencia que pudiera suspender la ejecución y el lanzamiento.

d) La gravedad de los incumplimientos deben ponerse en relación no sólo con el porcentaje de deuda impagado para un préstamo proyectado a muy largo plazo - el Sr. Jose Manuel había nacido en 1960 y en el momento de firmar el contrato tenía 47 años, lo que determinaba que hubiera terminado de pagar el préstamo con 80 años -, sino también con los instrumentos de los que podría disponer la entidad financiera para reclamar la deuda.

e) Cierto es que la LEC en su artículo 693.3 permite, si el bien hipotecado fuese la vivienda familiar, que el deudor, aun sin el consentimiento del acreedor, pueda “liberar” el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior. Liberación que supone de hecho rehabilitar el contrato, eludiendo con ello las consecuencias del vencimiento anticipado. Lo que no parece tan claro es que se trate de medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

f) Para realizar ese juicio de adecuación y eficacia basta tener en cuenta que en el contexto de la crisis económica el legislador se ha visto obligado a establecer una moratoria en el lanzamiento de dos años cuando se haya de ejecutar la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en circunstancias económicas extremas.

g) No tiene sentido que en el contexto de la crisis económica, cuando se debate sobre si es o no suficiente una moratoria de dos años en el lanzamiento respecto de personas especialmente vulnerable, se entienda como no abusiva una cláusula que permite el vencimiento anticipado de un préstamo con un solo incumplimiento de una cuota, incluso con tres o cuatro incumplimientos, cuando los mismos tienen su origen en circunstancias no previstas por el deudor y conocidas por el acreedor.

Declarada la nulidad, por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado la consecuencia ineludible es que la entidad financiera no podría haber solicitado el despacho de ejecución por la totalidad de la deuda.

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Obligación de devolver la cantidad invertida en participaciones preferentes

El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Valencia, en su Sentencia de fecha 3 de mayo de 2013, ha condenado a una entidad financiera a devolver al cliente todas las cantidades invertidas en la compra de participaciones preferentes, por tratarse de un producto de alto riesgo para el cual no fue debidamente informado. Los razonamientos de la Sentencia fueron los siguientes:

a) En primer lugar, parece difícil sostener -como hace la entidad financiera- que la compra de las participaciones preferentes fuera decidida por el actor en su propio interés como inversor.

Resulta evidente que el Sr. Cesar pretendía obtener un préstamo personal y que su propósito no era otro que el de conseguir un interés nominal lo más bajo posible. Al respecto, aunque no existe documentación que acredite el interés por el que se habría concertado si no hubiera constituido una garantía real, el testigo D. Raúl, director de la sucursal en esas fechas, declara que el demandante habría concertado el préstamo con un interés del 10%, y que de este modo lo redujo al 5%.

En todo caso, la constitución de una garantía mediante la entrega de una cantidad equivalente al principal del préstamo no podía ser ajena al interés del Sr. Cesar de mantener una cierta disponibilidad de dicha suma, por cuanto el préstamo tenía un periodo de devolución de cuatro años, lo que se compadece mal con la suscripción de un producto de carácter perpétuo.

De hecho, en un primer momento el cliente realizó una imposición a plazo fijo por un periodo de un año, y no han quedado suficientemente explicadas las circunstancias en las que dicha imposición se canceló al día siguiente para suscribir en su lugar las participaciones preferentes.

b) En segundo lugar, la entidad financiera no ha realizado el menor esfuerzo probatorio en orden a acreditar que prestase al cliente una información clara y completa sobre las características y los riesgos del producto que suscribía.

En este sentido, resulta completamente insuficiente la hoja informativa que el cliente presenta como documento 15 de la demanda, además de que, siendo el resultado del test de conveniencia realizado el de “producto no conveniente” , tampoco se ha demostrado que se explicase al cliente lo que dicho resultado comportaba. La declaración testifical del Sr. Raúl es muy poco esclarecedora, pues el mismo afirma que no tuvo intervención alguna en la suscripción del préstamo ni las participaciones preferentes sino únicamente en el canje posterior.

Por lo que respecta a la operación de canje, los términos perentorios en que la misma fue ofrecida y el hecho notorio de la práctica imposibilidad de negociación de las participaciones preferentes -reconocido por el mencionado testigo, quien declara que desde noviembre de 2011 ya no podían cursar órdenes de compra y venta de este producto- son circunstancias que nuevamente apuntan a la ausencia de un interés real del demandante en la suscripción de las acciones del banco, de forma que su aceptación obedecía más bien al intento de desprenderse de unos valores cuya titularidad en ese momento solamente entendía como perjudicial.

Y al respecto, dicha intención queda plasmada de forma palpable en el documento 31 de la demanda, la carta presentada en la entidad bancaria en la que expresaba de modo terminante su reserva de las acciones legales que pudieran corresponderle “por la colocación de dichas participaciones” , como consecuencia de la defectuosa información proporcionada por la entidad.

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