Nulidad de ejecución hipotecaria por cláusula abusiva

El Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, en su Sentencia de fecha 2 de mayo de 2013, ha anulado la ejecución hipotecaria porque el préstamo hipotecario contiene una cláusula abusiva, concretamente, la cláusula de vencimiento anticipado. Estos han sido sus razonamientos:

a) La cláusula de vencimiento anticipado pactada que permitía la resolución con un solo incumplimiento, por previsible que fuera, debe ser reputada como abusiva dado que no se vinculaba a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

b) Cierto es que el grado de tolerancia de la entidad financiera permitió desde el arranque de la vigencia del contrato impagos puntuales -que fueron sancionados con los correspondientes intereses moratorios que se aplicaron conforme al detalle de pagos facilitado por la propia entidad- y que incluso la entidad financiera aguardó a que se produjeran cuatro impagos sucesivos - de junio a septiembre de 2007 - para aplicar la cláusula de vencimiento anticipado. Pero aún y así, lo cierto es que el incumplimiento no debe reputarse, por los factores aludidos de previsibilidad a la vista de los datos de los que disponía la propia entidad, como suficientemente grave al objeto de permitir un vencimiento anticipado que además permitía a la entidad financiera acudir a un procedimiento de ejecución tan severo como el previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

c) Es importante destacar que la cláusula de vencimiento anticipado no sólo permitía a la entidad financiera reclamar la totalidad de lo adeudado hasta la fecha más los intereses, gastos y costas correspondientes, sino que además le habilitaba para acudir a la vía del procedimiento de ejecución en el que se limitaban las causas de oposición y se impedía cualquier interferencia que pudiera suspender la ejecución y el lanzamiento.

d) La gravedad de los incumplimientos deben ponerse en relación no sólo con el porcentaje de deuda impagado para un préstamo proyectado a muy largo plazo - el Sr. Jose Manuel había nacido en 1960 y en el momento de firmar el contrato tenía 47 años, lo que determinaba que hubiera terminado de pagar el préstamo con 80 años -, sino también con los instrumentos de los que podría disponer la entidad financiera para reclamar la deuda.

e) Cierto es que la LEC en su artículo 693.3 permite, si el bien hipotecado fuese la vivienda familiar, que el deudor, aun sin el consentimiento del acreedor, pueda “liberar” el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior. Liberación que supone de hecho rehabilitar el contrato, eludiendo con ello las consecuencias del vencimiento anticipado. Lo que no parece tan claro es que se trate de medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

f) Para realizar ese juicio de adecuación y eficacia basta tener en cuenta que en el contexto de la crisis económica el legislador se ha visto obligado a establecer una moratoria en el lanzamiento de dos años cuando se haya de ejecutar la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en circunstancias económicas extremas.

g) No tiene sentido que en el contexto de la crisis económica, cuando se debate sobre si es o no suficiente una moratoria de dos años en el lanzamiento respecto de personas especialmente vulnerable, se entienda como no abusiva una cláusula que permite el vencimiento anticipado de un préstamo con un solo incumplimiento de una cuota, incluso con tres o cuatro incumplimientos, cuando los mismos tienen su origen en circunstancias no previstas por el deudor y conocidas por el acreedor.

Declarada la nulidad, por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado la consecuencia ineludible es que la entidad financiera no podría haber solicitado el despacho de ejecución por la totalidad de la deuda.

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Obligación de devolver la cantidad invertida en participaciones preferentes

El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Valencia, en su Sentencia de fecha 3 de mayo de 2013, ha condenado a una entidad financiera a devolver al cliente todas las cantidades invertidas en la compra de participaciones preferentes, por tratarse de un producto de alto riesgo para el cual no fue debidamente informado. Los razonamientos de la Sentencia fueron los siguientes:

a) En primer lugar, parece difícil sostener -como hace la entidad financiera- que la compra de las participaciones preferentes fuera decidida por el actor en su propio interés como inversor.

Resulta evidente que el Sr. Cesar pretendía obtener un préstamo personal y que su propósito no era otro que el de conseguir un interés nominal lo más bajo posible. Al respecto, aunque no existe documentación que acredite el interés por el que se habría concertado si no hubiera constituido una garantía real, el testigo D. Raúl, director de la sucursal en esas fechas, declara que el demandante habría concertado el préstamo con un interés del 10%, y que de este modo lo redujo al 5%.

En todo caso, la constitución de una garantía mediante la entrega de una cantidad equivalente al principal del préstamo no podía ser ajena al interés del Sr. Cesar de mantener una cierta disponibilidad de dicha suma, por cuanto el préstamo tenía un periodo de devolución de cuatro años, lo que se compadece mal con la suscripción de un producto de carácter perpétuo.

De hecho, en un primer momento el cliente realizó una imposición a plazo fijo por un periodo de un año, y no han quedado suficientemente explicadas las circunstancias en las que dicha imposición se canceló al día siguiente para suscribir en su lugar las participaciones preferentes.

b) En segundo lugar, la entidad financiera no ha realizado el menor esfuerzo probatorio en orden a acreditar que prestase al cliente una información clara y completa sobre las características y los riesgos del producto que suscribía.

En este sentido, resulta completamente insuficiente la hoja informativa que el cliente presenta como documento 15 de la demanda, además de que, siendo el resultado del test de conveniencia realizado el de “producto no conveniente” , tampoco se ha demostrado que se explicase al cliente lo que dicho resultado comportaba. La declaración testifical del Sr. Raúl es muy poco esclarecedora, pues el mismo afirma que no tuvo intervención alguna en la suscripción del préstamo ni las participaciones preferentes sino únicamente en el canje posterior.

Por lo que respecta a la operación de canje, los términos perentorios en que la misma fue ofrecida y el hecho notorio de la práctica imposibilidad de negociación de las participaciones preferentes -reconocido por el mencionado testigo, quien declara que desde noviembre de 2011 ya no podían cursar órdenes de compra y venta de este producto- son circunstancias que nuevamente apuntan a la ausencia de un interés real del demandante en la suscripción de las acciones del banco, de forma que su aceptación obedecía más bien al intento de desprenderse de unos valores cuya titularidad en ese momento solamente entendía como perjudicial.

Y al respecto, dicha intención queda plasmada de forma palpable en el documento 31 de la demanda, la carta presentada en la entidad bancaria en la que expresaba de modo terminante su reserva de las acciones legales que pudieran corresponderle “por la colocación de dichas participaciones” , como consecuencia de la defectuosa información proporcionada por la entidad.

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La nulidad de las cláusulas suelo por falta de transparencia

El Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de fecha 9 de mayo de 2013, ha declarado la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores por las siguientes razones:

a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Sin embargo, el propio Tribunal Supremo declara la irretroactividad de esta declaración a las cláusulas suelo ya aplicadas por las siguientes razones:

a) Las cláusulas suelo son lícitas.

b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.

c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España “[...] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable”.

d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.

e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.

g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.

h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.

i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.

j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo , sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.

k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas.

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Derecho de información de los servicios bancarios

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, regula la transparencia y la protección del cliente de servicios bancarios.

Toda comunicación de las entidades de crédito, en los términos previstos por la normativa correspondiente, referida a cualquiera de los servicios bancarios previstos en esta orden deberá:

a) reflejar de manera clara y fiel los términos en que se desarrollan los servicios;

b) no destacar ningún beneficio potencial del servicio ocultando expresamente los riesgos inherentes al mismo;

c) resultar suficiente para que el destinatario más habitual de la misma comprenda adecuadamente los términos esenciales del servicio, y;

d) no omitir ni desnaturalizar ninguna información relevante.

Cuando una entidad de crédito tenga el derecho de modificar unilateralmente cualquier término de un contrato de servicio bancario deberá comunicar al cliente, con una antelación no inferior a un mes, siempre que la duración inicial del contrato exceda de este plazo, los términos exactos de tal modificación o prórroga y los derechos de que, en su caso, goce el cliente en relación con las mismas. En los supuestos de modificaciones de límites o capacidad de disposición de nuevas cantidades, cuando se haya dado previamente la circunstancia de un incumplimiento de obligaciones por parte del cliente, la comunicación se producirá con una antelación no inferior a diez días.

No obstante, las modificaciones que fuesen más favorables para el cliente podrán aplicarse inmediatamente.

Las entidades de crédito facilitarán a sus clientes en cada liquidación de intereses o comisiones que practiquen por sus servicios, un documento de liquidación en el que se expresarán con claridad y exactitud:

a) El tipo de interés nominal aplicado en el período ya devengado y, en su caso, el que se vaya a aplicar en el período que se inicia.

b) Las comisiones aplicadas, con indicación concreta de su concepto, base y período de devengo.

c) Cualquier otro gasto incluido en la liquidación.

d) Los impuestos retenidos.

e) Y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste del servicio.

El Banco de España podrá establecer modelos normalizados de liquidaciones. Asimismo, en los casos que establezca el Banco de España, deberá igualmente reflejarse el coste o rendimiento efectivo remanentes de la operación, conforme a las indicaciones que aquel establezca.

Las entidades de crédito remitirán a sus clientes anualmente, durante el mes de enero de cada año, una comunicación en la que, de manera completa y detallada, se recoja la información prevista en esta orden sobre comisiones y gastos devengados y tipos de interés efectivamente aplicados a cada servicio bancario prestado al cliente durante el año anterior. A estos efectos, el Banco de España establecerá un documento unificado para efectuar este tipo de comunicaciones que, en todo caso, tendrá en cuenta las diferentes prácticas comerciales de cada entidad.

Las entidades de crédito deberán facilitar la información que permita a los herederos de un cliente, una vez acreditada tal condición, conocer su situación patrimonial en la entidad de crédito al tiempo del fallecimiento del causante.

- Explicaciones adecuadas

Las entidades de crédito deberán facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera.

Estas explicaciones comprenderán la aclaración del contenido de la información y comunicaciones a las que se refiere esta orden, así como una indicación sobre las consecuencias que la celebración de un contrato de servicios bancarios pueda tener para el cliente.

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¿Son abusivos los intereses de demora del 24% en un préstamo personal?

El caso que analizamos tiene por objeto el impago de un préstamo concedido por una entidad bancaria a una persona física.

Se pide la nulidad de la cláusula que fija el tipo de interés de demora en un 20-24% anual, ya que encierra una condición abusiva porque es desproporcionada, no guarda el debido equilibrio de las prestaciones y vulnera la legislación para la defensa de los consumidores y usuarios.

La Audiencia Provincial de Tarragona, en su Sentencia de 25 de junio de 2012, declara que, aún reconocida la condición de consumidor del solicitante del préstamo, no cabe estimar su alegato sobre el carácter abusivo de los intereses de demora, únicamente basado en el porcentaje de tales intereses.

En primer lugar porque de toda la normativa ministerial y de las circulares del Banco de España nada se desprende en tal sentido, pero sobre todo, porque si bien a simple vista y atendido el actual mercado del dinero el tipo aplicado puede parecer excesivo (20/24% anual) no existen sin embargo datos serios y objetivos que permitan tacharles de abusivos o notablemente desproporcionados, como afirma el solicitante del préstamo, que es quien en todo caso debió probar, y no lo ha hecho, que el referido tipo de interés suponía un desequilibrio abusivo
en el contrato suscrito, al haber establecido sin causa que lo justificase desde un punto de vista de paridad y simetría en las obligaciones contractuales asumidas por la entidad financiera.

Ello porque en un préstamo sin más garantía que la personal del prestatario -solicitante del préstamo-, la entidad prestamista asume mayores riesgos que en otras operaciones en las que media algún tipo de garantía adicional (p.e. hipoteca prenda, fiadores etc) y que además, como entidad financiera, sometida a la disciplina del Banco de España, también viene obligada a cumplir con un sistema de provisiones para garantizar riesgos de insolvencia lo cual sin duda incide negativamente en su rentabilidad y perspectiva de lucro, cuando se produce una situación de cliente incumplidor o moroso como ha sido el caso.

Cabe señalar por último que estamos ante intereses que se originan por causa exclusivamente imputable al propio solicitante del préstamo al no haber cumplido, y en este caso además repetidamente, con la obligación de amortización pactada en la póliza y que el establecimiento de tales intereses tienen un legítimo fundamento el principio de libertad negocial y de pactos consagrado por el artículo 1255 de nuestro Código Civil .

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