Atribución del uso de la vivienda en caso de divorcio

El artículo 96 del Código Civil al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven intenta evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la perdida de la vivienda en la que han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones.

Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges:

a) uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación.

b) Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor.

Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento.

Esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros.

La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre.

En el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2013, el marido y mujer son propietarios de una vivienda en la que se aloja el esposo y titulares de un patrimonio importante en el que se ubica la vivienda familiar.

Mantener durante tres años al hijo y a su madre en esta vivienda para pasar luego a la otra en modo alguno vulnera ni el interés del menor (próximo a cumplir la mayoría de edad cuando concluya el periodo), ni mucho menos la jurisprudencia que se dice infringida y que está amparada en una situación distinta en la que la limitación del uso puede dejar al hijo menor en un escenario de absoluta incertidumbre sobre su alojamiento, lo que no ocurre en este caso en que esta limitación temporal se complementa con la atribución de otro domicilio a partir del tercer año en que se dicta la sentencia.

No puede soslayarse que el domicilio familiar conlleva el uso de una finca de siete hectáreas e impide la disposición un patrimonio común importante que afectará necesariamente a la liquidación del haber conyugal y a su reparto entre ambos cónyuges, sin merma del interés legítimo de un hijo que conoce la nueva casa, por ser la de su padre, cuya habitabilidad no se ha cuestionado, y que transcurridos los tres años de uso se enfrentará a una situación escolar y de relaciones distinta de la que ahora disfruta.

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¿Tienen derecho los abuelos a un régimen de visitas a sus nietos?

La Audiencia Provincial de Sevilla había denegado a los abuelos el derecho a relacionarse con su nieta por las siguientes razones:

a) La corta edad de la niña Pilar (tres años), unida al distanciamiento y a las malas relaciones existentes en la actualidad entre los progenitores y la abuela de la menor, justifican suficientemente la improcedencia de establecer por el momento un régimen de visitas a favor de los abuelos maternos, pues las nefastas relaciones entre abuela e hija pueden repercutir negativamente en el desarrollo y la estabilidad de la nieta, cuyo interés pueda verse afectado y perjudicado por unas relaciones que fueron inciertamente adecuadas y correctas, pero que posteriormente y por diversas causas se deterioraron.

b) En definitiva, el riesgo cierto de que las malas relaciones entre la Sra. Elisabeth y su madre incidan y trasciendan a la menor Pilar aconseja, en el momento actual y en interés de la propia niña, que se encuentra en edad infantil, no establecer régimen de visitas a favor de los abuelos maternos, y ello sin perjuicio de que, en momento posterior, y cuando la calidad de las relaciones entre madre y abuela mejore y la menor alcance una edad superior, pueda fijarse un deseable sistema de comunicación entre abuelos y nieta.

Sin embargo, interpuesto el correspondiente recurso de casación, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 24 de mayo de 2013, revoca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla y reconoce el derecho de los abuelos a un régimen de visitas con respecto a sus nietos con los siguientes razonamientos:

a) No es posible impedir el derecho de los nietos al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con los progenitores, o, como ocurre en este caso, por las malas relaciones existentes entre la progenitora y su madre, abuela de la menor, cuando no afectan al interés de los menores.

b) La sentencia recurrida ha considerado justa causa el distanciamiento y las malas relaciones existentes en la actualidad entre la madre y la abuela de la menor cuya visita se demanda por cuanto supone que existe un riesgo cierto de que incidan y trasciendan a la menor, que se encuentra en edad infantil. Nada se dice de esta relación con el abuelo. Desconoce esta Sala si tal afirmación responde o no a una realidad concreta, pues nada se argumenta en la sentencia sobre el cómo y el por qué estas malas relaciones pueden influir negativamente sobre la nieta.

c) La justa causa para negar esta relación se establece de una forma simplemente especulativa puesto que ningún episodio se concreta para ver si responde a una realidad que pueda servir de argumento para eliminar este derecho que no tiene más restricción que el que resulta del interés del menor. Y a la vista de ello, debe concluirse que en la valoración de este hecho, la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta, sino en abstracto, este interés, primando por el contrario el de su madre, lo que contradice la jurisprudencia citada.

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Condena penal por incumplir el convenio de divorcio

El caso real que comentamos hoy se refiere a las consecuencias penales de trasladar el lugar de residencia por motivos laborales a otra ciudad, sin permitir que el otro progenitor no custodio pueda seguir disfrutando del derecho de visitas a la hija en común.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 11 de julio de 2012 condena a la madre de la hija como autora de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares por irse a vivir de Pamplona a Toledo, impidiendo que derecho de visita del padre pactado en el convenio de divorcio.  

Los hechos fueron los suguientes: en fecha no determinada pero, en cualquier caso, con anterioridad al 31 de agosto de 2011, la denunciada decidió aceptar una oferta de trabajo que le obligaba a trasladar su residencia a la ciudad de Toledo. Por ello y a fin de evitar cualquier tipo de problema derivado del tenor literal del convenio regulador judicialmente aprobado, la denunciada retrasó hasta el final la comunicación al denunciante de su intención de trasladarse con la hija común a vivir a Toledo, cosa que finalmente hizo, primero a través de las abogadas que, respectivamente, les habían defendido en el proceso de divorcio, y después mediante correo electrónico dirigido al denunciado, remitiendose ambas comunicaciones electrónicas el día 31 de agosto de 2011, sin que conste en qué fechas fueron leídos dichos mensajes por sus destinatarios.

En el mensaje remitido por su abogada a la abogada contraria, se daba el plazo de un día al denunciante para pronunciarse sobre las consecuencias de dicho cambio de residencia bajo advertencia de que, en caso de silencio, ejercerían las acciones judiciales oportunas; cosa que, efectivamente, hizo, presentándose al día siguiente, 1 de septiembre de 2011, las oportunas demandas de modificación de medidas y de medidas provisionales que al efecto tenían preparadas, la segunda de las cuales fue finalmente resuelta mediante auto de 1 de diciembre de 2011, en el que se mantuvo la custodia de la menor a favor de la madre y se modificó el régimen de comunicaciones como consecuencia del traslado de la denunciada y la hija a Toledo.

La denunciada se marchó a residir a Toledo con su hija, sin esperar el resultado de las demandas que ella misma había interpuesto, de forma que a partir del jueves 8 de septiembre de 2011 y hasta el dictado del auto de 1 de diciembre de 2011 el denunciado ya no pudo ejercer su derecho y el de la niña a estar juntos las tardes de los lunes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 19.30 horas, por resultar de imposible cumplimiento como consecuencia de la decisión de la denunciada de marcharse a residir con la menor a la ciudad de Toledo.

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Falta de vejación injusta por llamar a su ex mujer “subnormal profunda”

Un Juzgado de Violencia sobre la Mujer condenó al ex marido por una vejación injusta consistente en los siguientes hechos:

Ha resultado acreditado y así se declara que, Salvador, el día 30 de Octubre de 2012, a las 14:30 horas,  a la salida del Colegio Maristas donde cursa estudios el hijo común, y por razón de la consulta a la tutora del mismo por parte de su ex mujer, Montserrat , sobre si el niño podía ir peinado con gomina a clase le dijo: “eres subnormal profunda” “tú no tienes que engominar al niño porque nadie en el colegio lleva gomina, cada día eres más subnormal”.

La Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Sentencia de fecha 25 de febrero de 2013, ratifica la condena por la comisión de una falta de vejaciones injustas con los siguientes argumentos:

a) Es reiterada la jurisprudencia que indica que para que pueda aceptarse la vulneración del principio de presunción de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas bien para haber sido obtenidas estas de manera ilegal, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria; y ello es lo que sucede en el caso.

b) En efecto, constan las declaraciones de la testigo perjudicada Sra. Montserrat , que son suficientes según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo para que sea posible basar la condena en sus solas declaraciones si éstas crean en el Juez la convicción de la existencia de los hechos y la responsabilidad criminal del denunciado. Dándose en las mismas por otro lado los requisitos exigidos en la jurisprudencia; máxime cuando el propio denunciado reconoce que ese día acudió colegio, y que habló con la denunciante diciéndole cómo se le ocurría hacer a la tutora una pregunta sobre la gomina; aunque lógicamente niega haber pronunciado las expresiones que se reseñan en los hechos probados y que ésta le atribuye.

c) Por otro lado ya la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1975 sienta como doctrina que la vejación lleva como finalidad maltratar, molestar o zaherir a otro. Tiene una naturaleza pluriofensiva, pues constituye un supuesto de estructura intermedia entre los comportamientos contrarios a la libertad y los contrapuestos al honor.

d) De esta manera se diferencia la vejación del maltrato de obra previsto en el artículo 617-2 el código penal. Asimismo el artículo 15 de la Constitución , refiere entre otras cosas, que nadie puede ser sometido a trato degradante. La dignidad tiene por ello, una dimensión universal y debe ser cuidada por ser inherente a la condición del ser humano sea cual sea su situación personal y cultural. El sustantivo vejación es adjetivado en el tipo, al referirse que ha de ser injusta de carácter leve.

e) Aplicando la doctrina expuesta al caso presente debemos estar de acuerdo con el criterio del Ministerio Fiscal y con la sentencia dictada, dado que las expresiones proferidas por el denunciado superan cualquier tipo de reproche entrando directamente lo que es el insulto.

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La pensión de alimentos a favor de los hijos en procesos de divorcio

Para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los cónyuges, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil.

La cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro.

El artículo 142 del Código Civil dispone lo siguiente:

“Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.”

Ha de indicarse que la mera evolución o crecimiento de los hijos, en ningún caso determina aumento o disminución de las necesidades, techo último de las pensiones de alimentos, sino una mera transformación, en la que unas que desaparecen, abren paso a otras que van surgiendo.

En el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 8 de marzo de 2013 se declaró que los gastos de instrucción y educación, a devengar en tan solo 10 mensualidades al año, son en este caso a todas luces módicos, en cuanto los estudios se cursan por los 3 menores en centro de enseñanza público, si bien realizan actividades extraescolares, más en costes no excesivos, cifrados en unos 72 € mensuales totales.

Por ello, los gastos de formación y enseñanza, quedan íntegramente absorbidos en la contribución que ahora fijamos al padre, incluidos los costes de libros, matrícula, material escolar, uniformes y demás prorrateados, como se comprenden la totalidad de las restantes necesidades, entendidas conforme definición legal que de las mismas nos ofrece el Código en su debida proporción, teniendo en consideración que en educación no se agotan los alimentos, cuyo concepto es más amplio, sino que contemplamos también lo preciso en el aspecto meramente nutricional, calzado, vestido, ocio, médico y medicinas en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o por Seguro Médico privado concertado para los niños, que no constituya un extraordinario, ya en los desembolsos por alojamiento y mantenimiento del hogar en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores de la vivienda en la que se da cobertura a esta básica, que no son en exclusiva los hijos, puesto que participa en ellos también la madre.

Adviértase que en este caso el uso de la vivienda familiar, de exclusiva titularidad del padre, como se dijo, ha sido atribuida a los menores en méritos al artículo 96 del Código Civil, lo que no deja de ser una forma más de contribución paterna a los alimentos, no limitada a lo meramente económico.

Se dispone en esta familia de los servicios de empleada de hogar, a la que se abonan 600 € al mes, más dos medias pagas, ingresándose las correspondientes cotizaciones a la Seguridad Social. También dicho coste ha sido considerado a la hora de fijar la contribución alimenticia a cargo del padre, al ser un gasto necesario en este caso, que se venía realizando constante la convivencia pacífica al prestar sus servicios retribuidos por cuenta ajena los dos progenitores, sin que se considere razonable la postulada supresión del gasto, habida cuenta las posibilidades económicas de los litigantes.

Téngase en consideración que para fijar las pensiones alimenticias ha de atenderse al nivel de vida concreto de la familia de que se trate, debiendo procurarse no descienda notoriamente para los niños tras la ruptura, si bien en situación de patología del matrimonio en que nos encontramos, y en la que de ordinario, esta no es una excepción, desciende la disponibilidad de metálico final para cada miembro de la misma por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, cuando confluían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

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Cambio de la cerradura en proceso de divorcio

Cambiar la cerradura de la vivienda habitual para impedir al cónyuge la entrada en la misma puede ser constitutivo de una falta de coacciones Comete este delito quien sin estar legítimamente autorizado impide a otra persona hacer lo que la ley no prohibe o le conmina a hacer lo que no quiera.

En el caso real que analizamos hoy, la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de fecha 22 de febrero de 2013, revoca la decisión del Juzgado de condenar a la denunciada por una falta de coacciones al haber cambiado la cerradura de la vivienda habitual mientras se tramitaba el proceso de divorcio. Los razonamientos fueron los siguientes

a) El examen de las actuaciones y, en particular, del Acta del juicio oral levantada bajo la fe pública del Secretario Judicial, permiten comprobar cómo al juicio comparecieron los implicados, practicándose la prueba propuesta y admitida, no compartiéndose la conclusión del Juzgador “a quo” en cuanto a cómo ocurrieron los hechos.

b) La denunciante afirma que la denunciada cambio la cerradura de la vivienda común impidiéndole el acceso. Y la denunciada reconoce tal extremo, si bien matiza que ello fue porque previamente se había cambiado la cerradura del domicilio impidiéndole a ella misma el acceso.

c) Sostiene la apelante que ello implica que no puede apreciarse la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, puesto que era su voluntad no la de impedir el acceso, sino la de poder ella misma entrar y recoger sus cosas, puesto que, y ello es un dato por todos reconocido, el uso de la vivienda no había sido atribuido aún a ninguno de los cónyuges, por lo que ambos tenían derecho a acceder a la misma.

d) Así lo declaró la denunciada en el acto del juicio oral, y también su padre, entonces codenunciado. La juzgadora de Instancia no permitió a la defensa de la denunciada interrogar al denunciante sobre tan relevante extremo, no obstante lo cual el mismo, a preguntas de su defensa reconoció haber sido denunciado por un supuesto cambio de cerradura.

e) En tales circunstancias, al no poder afirmarse de modo indubitado ser la voluntad de la denunciada impedir al denunciante el acceso a la vivienda, y sí sólo poder acceder ella misma, no puede entenderse practicada prueba bastante relativa a la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo delictivo por el que ha recaído sentencia de condena, atendiendo al propio análisis del tipo contenido en la sentencia de instancia, y concretamente respecto de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto.

f) Es por ello que en esta alzada, no se comparte el criterio del Juzgador “a quo”, no pudiendo llegarse, a la vista del contenido del acta en lo que a las declaraciones testificales se refiere, a la conclusión de que efectivamente los hechos enjuiciados integren una infracción criminal, debiendo por ello dictarse sentencia absolutoria para la denunciada.

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¿Se puede limitar la pensión compensatoria en caso de divorcio?

La posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica. El artículo 97 del Código Civil establece que la pensión compensatoria en caso de divorcio podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.

El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del Código Civil.

Cualquiera que sea la duración de la pensión, nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada, lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 del Código Civil, siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas.

En consecuencia, el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 del Código Civil, si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores (artículo 100) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho (artículo 101).

En un caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2012, se consideró legal el establecimiento de una duración máxima de 5 años por los siguientes motivos:

a) En primer lugar, para establecer una pensión compensatoria a favor de la esposa se tiene en cuenta los factores que ahora se reiteran sobre duración del matrimonio, edad, circunstancias familiares, ingresos de uno y otro cónyuge y cualificación profesional de la esposa.

b) En segundo lugar, esta suerte de datos se vuelve a tener en cuenta para valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico creado por la ruptura matrimonial en un plazo de cinco años, de modo que la función de restablecer el equilibrio, consustancial a la pensión compensatoria, se agotará transcurrido dicho plazo.

c) La disconformidad de la recurrente con el reseñado juicio prospectivo y sus consecuencias, no equivale a entender que la decisión adoptada sea una decisión gratuita, arbitraria o carente de la más mínima lógica. Es cierto que la edad de quien ve limitado el tiempo de percepción de la pensión es un dato a tener en cuenta a estos efectos, pero no el único.

Tampoco lo es la mayor o menor cualificación profesional. pues esta hay que valorarla en cada caso, dado que no resulta especialmente significativa en un contexto de crisis que una mayor preparación equivalga sin más a un trabajo estable y seguro que proporcione un medio de vida que permita prescindir de la pensión.

Las posibilidades reales de la esposa de obtener en un plazo concreto un empleo que le permita gozar de medios propios para obrar autónomamente no deriva de un juicio gratuito o arbitrario.

La esposa conoce el mercado laboral por haber estado en él durante algún tiempo vigente la relación matrimonial, y no resulta anómalo ni ilógico sostener que puede reintegrarse al mismo en razón al trabajo que conoce y puede desarrollar sin excesivas dificultades.

d) La pensión compensatoria no se concibe solo como un simple instrumento de nivelación patrimonial, ni responde a situaciones de necesidad, y el plazo está en consonancia con una previsión coherente y lógica de superación del desequilibrio existente entre ambos esposos una vez que la esposa se adapte a la nueva situación derivada de la ruptura y muy especialmente al traslado voluntario de residencia.

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¿El convenio de divorcio se puede inscribir en el Registro de la Propiedad?

El problema que analizamos hoy radica en dilucidar si la adjudicación de un inmueble que no es vivienda familiar (se trata de una plaza de garaje) al cónyuge no titular (el titular la adquirió en estado de soltero), realizada en un convenio  regulador de divorcio aprobado judicialmente, puede inscribirse en el Registro presentando como título el testimonio judicial del convenio.

Uno de los cónyuges alega que procede la inscripción «toda vez que el título a inscribir es una sentencia firme, documento judicial público totalmente inscribible, donde se efectúa la transmisión de la propiedad», ignorando que una sentencia no produce nunca la transmisión de la propiedad, la cual, según el artículo 609 del Código Civil, se produce «por la ley, por donación, por sucesión testada o intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición».

Como se ha dicho en la Resolución de los Registros y del Notariado de fecha 9 de marzo de 2013, se ha venido señalando qué actos o transmisiones cabe inscribir en virtud de un convenio regulador aprobado judicialmente, cuya validez no se discute, y qué actos precisan de una escritura pública otorgada con posterioridad al convenio y sin prejuzgar la validez de éste.

Sentado lo anterior, procede analizar si la adjudicación de una plaza de garaje del que es titular la esposa, que la adquirió en estado de soltera, puede ser adjudicada al esposo.

La Dirección General de los Registros y del Notariado (Resolución de 7 de julio de 2012) ha considerado que en el supuesto de vivienda familiar de la que son titulares los cónyuges por mitad y pro indiviso, es suficiente el convenio regulador por tratarse principalmente de un convenio con causa familiar que deriva directamente de la nueva situación del matrimonio, y de la misma manera, en la Resolución de 22 de diciembre de 2010, ha concluido que no basta el convenio regulador para adjudicar a un cónyuge bienes privativos del otro.

Este último es el supuesto que ahora se aborda, por lo que, de acuerdo con la doctrina anterior, es precisa la escritura pública para adjudicar a un cónyuge un bien que el otro adquirió en estado de soltero ya que, como se dijo en esta última Resolución, las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación (y tales son las que se refieren a bienes adquiridos por los cónyuges en estado de solteros), constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización.

En definitiva la diferente causa negocial, ajena a la liquidación del patrimonio ganancial, y las exigencias derivadas del principio de titulación auténtica, unidas a la limitación de contenido que puede abarcar el convenio regulador, según doctrina reiterada, deben resolverse a favor de la exigencia de escritura para la formalización de un negocio de esta naturaleza.

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Atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar

A falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda.

En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso. Tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial. El mismo régimen jurídico se aplicará a los supuestos en los que se atribuya la convivencia con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores.

Salvo acuerdo en contrario entre los progenitores, en ningún caso se adjudicará una vivienda, aunque hubiera sido la residencia familiar habitual hasta el cese de la convivencia entre los progenitores, si es de carácter privativo del progenitor no adjudicatario o común de ambos y el progenitor al que se adjudica fuera titular de derechos sobre una vivienda que le faculten para ocuparla como tal residencia familiar.

Si durante la ocupación como vivienda familiar de la perteneciente al otro progenitor o a ambos, se incorporasen al patrimonio del cónyuge adjudicatario tales derechos, éste cesará en el uso de la vivienda familiar que ocupase hasta tal momento salvo acuerdo entre los progenitores y previa decisión judicial en su caso.

En los supuestos de los dos apartados anteriores, la atribución de la vivienda tendrá carácter temporal y la autoridad judicial fijará el período máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.

El régimen jurídico establecido en los párrafos anteriores no será de aplicación a las viviendas que se disfruten como segunda o ulteriores residencias.

El ajuar familiar permanecerá en la vivienda familiar salvo que en el pacto de convivencia familiar o por resolución judicial se determine la retirada de bienes privativos que formen parte de él. En todo caso, el progenitor a quien no se le atribuya la vivienda tendrá derecho a retirar sus efectos personales en el plazo que establezca la autoridad judicial.

Cuando se haya decidido que ninguno de los progenitores permanezca en la vivienda familiar, se efectuará el reparto de los bienes que compongan el ajuar familiar y de los demás, sean comunes de los progenitores o privativos de uno u otro de ellos, de acuerdo con la legislación que les sea aplicable y previo acuerdo de aquéllos o resolución judicial en otro caso.

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¿Cuándo se puede modificar el régimen de visitas de los hijos?

Vamos a examinar un caso real en el que el padre solicitó al Juzgado la modificación del régimen de visitas de fines de semana alternos por las dificultades de desarrollo del mismo, al vivir en localidades distintas, separadas por una distancia de 70 km.

Respecto el derecho de visitas debe indicarse que el Legislador, consciente de la naturaleza de la materia, al tratar de estas facultades personales, ha huido de una minuciosa regulación positiva y toda vez que las resoluciones sobre el ius visitandi no producen cosa juzgada (ya que ésta en todo caso sería temporal), siendo clara su provisionalidad (en cuanto pueden modificarse a través de los procesos de modificación de medidas), el principio de buena fe que debe presidir el derecho presidir el derecho de visitas y la natural colaboración de ambos progenitores, exigen que el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, provea sobre ello, atendiendo a la edad del menor, su salud, las razones de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el menor.

El derecho de visitas es un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado.

En el caso resuelto por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 23 de noviembre de 2012, se deniega la modificación del régimen de visitas con los siguientes razonamientos:

a) El padre alega que la distancia entre Barberà del Vallès, donde reside actualmente, y Monistrol de Calders, donde viven la madre y el hijo, es de 70 km. y la comunicación es muy complicada, dado que debe desplazarse con los trenes de RENFE desde la estación de Barberà del Vallès a Manresa; y después desde esta ciudad coge un autobús hasta Monistrol de Calders; y una vez recogido el menor vuelve a efectuar el viaje a la inversa, dándose la circunstancia que los domingos no funciona la línea de autobuses comarcal.

b) Teniendo en cuenta estas circunstancia insta la modificación del régimen de visitas de fines de semana alternos en el sentido que la devolución del hijo por el padre se pueda realizar en la ciudad de Manresa o bien que la madre pase a recoger a su hijo por el domicilio paterno, pretensiones a que se opone la madre.

c) Al respecto debe indicarse que el padre ha ocultado que actualmente tiene carnet de conducir y vehículo para desplazarse, por lo que teniendo en cuenta que 70 km de distancia se pueden realizar fácilmente desplazándose con un vehículo particular, no se considera necesario modificar el régimen de visitas fijado.

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